SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. I contenuti del decreto di sequestro preventivo - 3. Le modalità di immissione in Internet, o di diffusione e messa a disposizione del pubblico di opere dell'ingegno protette dai diritti d'autore nel caso di specie - 4. L'oggetto della tutela: le opere dell'ingegno - 5. Le fattispecie penali applicabili, in particolare con riferimento all' "immissione" on-line di opere dell'ingegno - 6. Brevi considerazioni conclusive: l'uso di strumenti inibitori per la tutela dei diritti d'autore e la tutela dei diritti fondamentali

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1. Introduzione

Il provvedimento è degno di nota in questo delicato momento storico, in cui in Europa e negli Stati Uniti dominano le esigenze di ammodernamento del sistema di tutela dei diritti d'autore, nell'ottica del ricorso a misure anche inibitorie, o di blocco "tecnico" di siti o social media, nonché dell'accesso ai loro contenuti, e di rimozione dei materiali immessi abusivamente on-line[1].

Il modus operandi deve però confrontarsi con il rispetto delle garanzie e dei diritti inviolabili dei cittadini.

In questo settore la Corte di Giustizia dell'Unione europea è recentemente intervenuta dichiarando, in almeno due occasioni, il carattere sproporzionato, rispetto alla tutela dei diritti fondamentali coinvolti, di mezzi inibitori con cui il giudice statale ordinava ai fornitori di servizi di adottare sistemi di filtro preventivo e generalizzato per impedire agli utenti di utilizzare sistemi di file sharing in violazione delle norme in materia di diritto d'autore.

2. I contenuti del decreto di sequestro preventivo

Con il decreto del 7 gennaio 2013 il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano ha ordinato agli Internet Service Provider operanti sul territorio nazionale il blocco dei D.N.S. (domain name system: sistema dei nomi a dominio) con conseguente inibizione dell'accesso a siti Internet che avrebbero abusivamente immesso e trasmesso on-line alcuni programmi televisivi ed eventi calcistici messi in onda da R.T.I. attraverso le emittenti nazionali appartenenti al gruppo Mediaset.

E' stato, inoltre, disposto il sequestro preventivo dei siti Internet, dei relativi alias e nomi di dominio presenti e futuri rinvianti ai siti medesimi, nonché degli indirizzi IP che al momento risultano associati ai predetti nomi di dominio e ad ogni ulteriore indirizzo IP statico associato ai nomi stessi nell'attualità e in futuro

3. Le modalità di immissione in Internet, o di diffusione e messa a disposizione del pubblico di opere dell'ingegno protette dai diritti d'autore nel caso di specie

Le modalità di trasmissione on-line erano, in verità, diverse. In particolare gli eventi calcistici ed i programmi erano stati diffusi o messi a disposizione:

a) tramite "streaming", rendendo disponibili le immagini relative agli incontri calcistici "in tempo reale", in maniera affine alla tradizionale trasmissione televisiva in diretta;

b) in via differita, rendendo il contenuto disponibile in Internet dopo la prima messa in onda, mediante semplice accesso da parte degli utenti alle pagine di ricerca di un sito "contenitore";

c) con appositi player c.d. embedding, inserendo all'interno delle pagine di un sito flussi di dati audio/video provenienti da altri portali web, trasmessi tramite tecnologia di streaming;

d) con linking a portali che all'interno delle loro pagine propongono un palinsesto costantemente aggiornato, contenente link a risorse di streaming ed embedding.

4. L'oggetto della tutela: le opere dell'ingegno

Per quanto riguarda l'oggetto delle violazioni, il giudice ha affermato che "malgrado le partite di calcio non siano da considerarsi "opera intellettuale" in senso stretto, le videoriprese di tali eventi, come i programmi televisivi inerenti a tali incontri, allorquando si caratterizzino per uno specifico apporto di tipo tecnico e creativo, possono rientrare tra le opere tutelate dalla vigente legislazione nazionale a tutela del diritto di autore". Egli richiama, infatti, l'interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione che, in un caso  analogo, ha ritenuto che "la trasmissione di un evento sportivo calcistico, per le tecniche delle riprese, può considerarsi una opera di ingegno", e che anche "qualora le trasmissioni non fossero da qualificare come opere di ingegno, possa trovare applicazione la ipotesi di reato di cui alla l. n. 633 del 1941, art. 171, lett. f, nella interpretazione estensiva fornita dalla giurisprudenza, che tutela i programmi coperti dal diritto di esclusiva indipendentemente dalla loro qualificazione come opere di ingegno" (Cass. pen., Sez. III, 4 luglio 2006, n. 33945)[2].

La prima questione, che deve essere preliminarmente affrontata, quindi, è se sussistano i requisiti richiesti ex lege per considerare il prodotto quale opera dell'ingegno.

La sentenza della Corte di legittimità non ha svolto per vero una verifica di merito sulla possibile riconducibilità al regime di tutela previsto dalla legge sul diritto d'autore della trasmissione di un evento sportivo, limitandosi ad affermare che "le deduzioni del ricorrente [procuratore della repubblica, NdR] sono in astratto condivisibili ed i giudici del rinvio controlleranno se sono di attualità nella ipotesi concreta e verificheranno se, qualora le trasmissioni non fossero da qualificare come opere dell'ingegno, possa trovare applicazione l'ipotesi di reato di cui all'art. 171 lett. f l. 633/1941", che "tutela i programmi coperti dal diritto di esclusiva indipendentemente dalla loro qualificazione come opere dell'ingegno".

Infatti, la valutazione sulla sussistenza dei requisiti di originalità e creatività dell'opera non può che risolversi in un giudizio di merito. Ma è opportuno sottolineare che tali requisiti sussistono anche quando l'opera è composta da idee e nozioni semplici, purchè siano "formulate ed organizzate in modo personale ed autonomo rispetto alle precedenti".[3]

Da un lato è vero, quindi, che la ripresa televisiva di una partita di calcio non può essere considerata tout court opera dell'ingegno, in quanto è necessario accertare la presenza, nel caso concreto, dei requisiti richiesti dalla legge.

Dall'altro lato, la natura creativa e originale dell'opera può essere ravvisata nella tecnica o nel modo di ripresa, nonché nel prodotto elaborato dall'operatore tramite la scelta delle prospettive, delle inquadrature e delle angolazioni.  Si consideri, inoltre, che il legislatore italiano ha adottato un criterio analitico nella determinazione delle opere protette proprio per l'intrinseca difficoltà di definire l'opera dell'ingegno. La stessa elencazione prevista dall'art. 2 l.d.a. è considerata di carattere esemplificativo, perchè idonea ad includere fra le opere dell'ingegno anche quelle forme espressive non previste, purchè aventi carattere creativo ed originale. Tale interpretazione è in verità l'unica idonea a rispondere alle diversificate esigenze di tutela nate con l'evoluzione tecnologica e grazie ai nuovi e molteplici modi espressivi della creatività intellettuale. Con riferimento a quest'ultima è bene precisare che far riferimento alla "creatività" non equivale a richiedere un' "elevata creatività", essendo sufficiente che si tratti di un' opera realizzata tramite un' attività intellettuale personale che si presenti, come si è detto, anche solo sul piano organizzativo e "nella forma" quale composizione originale[4].

E' pertanto necessario fare chiarezza sulla necessaria valutazione in concreto in merito alla sussistenza dei requisiti idonei a ricondurre la ripresa di eventi sportivi al regime di tutela previsto dalla legge sul diritto d'autore e dei diritti connessi, disciplinati dagli artt. 78 - ter, 78 quater e 79 l.d.a., azionabili erga omnes e in iura excludendi, che possono sintetizzarsi nella facoltà esclusiva del titolare di autorizzare l'utilizzo, la fissazione, la riproduzione (diretta e indiretta, temporanea o permanente) dell'emissione, oltre che la sua stessa messa a disposizione del pubblico.

5. Le fattispecie penali applicabili, in particolare con riferimento all' "immissione" on-line di opere dell'ingegno

Con riferimento alle violazioni dei diritti d'autore le fattispecie penali configurabili sono state suddivise, dal giudice, in due categorie principali: le attività non commerciali e quelle aventi invece natura "commerciale", in quanto remunerative anche tramite le inserzioni pubblicitarie o aventi ad oggetto trasmissioni in origine criptate.

E' stata ipotizzata per le prime la configurabilità dell'art. 171 co. 1 lett. a-bis) l.d.a.  trattandosi di diffusione per via telematica di trasmissioni sportive su cui R.T.I. vantava diritti di privativa  e per i portali che non facevano ricorso alle inserzioni pubblicitarie, né percepivano altre forme di remunerazione; le lett. a) ed e) del comma 1 dell'art. 171 ter, invece, sono state ritenute configurabili per i casi di trasmissione e diffusione operate dai siti che svolgevano attività di streaming, linking e embedding, facendo ricorso alle inserzioni pubblicitarie o aventi ad oggetto trasmissioni in origine criptate.

E'opportuno anticipare che l'uso delle attuali architetture di rete, anche non gerarchiche, quali i sistemi p2p, rende difficoltose e maggiormente complesse le azioni a tutela dei titolari dei diritti,  per la divisione del flusso di dati fra gli utenti e l'elevato  numero di computer connessi

La risposta del legislatore italiano all'esigenza di contrastare più efficacemente la diffusione telematica abusiva delle opere dell'ingegno si è concretizzata nell'introduzione dei già citati artt. 171, co 1, lett. a) bis, e 171 ter, co. 2, lett. a) bis, l.d.a.

La prima norma, richiamata dal provvedimento del giudice, è stata introdotta dall'art. 3, co. 3 ter della L. n. 43 del 2005, che ha modificato anche la seconda fattispecie, originariamente inserita nella l.d.a. dall'art. 1, co. 3, L. 128 del 2004

La ratio comune è di contrastare la diffusione telematica abusiva delle opere protette, anche se l'area di punibilità è stata limitata alle condotte (di "upload") di chi "mette a disposizione del pubblico" senza averne diritto e "comunica" "in violazione dell'art. 16" un'opera protetta "immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere".

L'interpretazione letterale e sistematica delle norme di cui agli artt. 171, co. 1, lett. a) bis, e 171 ter, co. 2, lett. a) bis l.d.a., infatti, evidenzia che il legislatore - in entrambe le disposizioni - ha inteso dare rilevanza, fra le molteplici condotte suscettibili di realizzare la "messa a disposizione" o la "comunicazione" dell'opera dell'ingegno protetta, a quella specifica di "immissione" in un sistema di reti telematiche.

Infatti, sul piano della tipicità del fatto di reato, la selezione delle forme e dei modi di offesa è effettuata tramite la previsione espressa che la condotta di "messa a disposizione del pubblico" di un'opera debba avvenire "immettendola in un sistema di reti telematiche mediante connessioni di qualsiasi genere": questa costituisce, pertanto, la forma specifica e tassativamente predeterminata di "comunicazione" da punire.

La locuzione "mediante connessioni di qualsiasi genere", che sembrerebbe esprimere una volontà di incriminazione a più ampio raggio, risulta legata non alla generica locuzione "messa a disposizione del pubblico", ma a quella speciale di "immissione in un sistema di reti telematiche", che concorre a restringere la condotta tipica, così come impone l'interpretazione letterale, sistematica e teleologica delle citate disposizioni penali.

Gli elementi differenziali fra le due fattispecie, oltre all'evidente dislivello sanzionatorio, sono principalmente tre.

Anzitutto, la fattispecie prevista dall'art. 171 l.d.a. contiene la clausola espressa di apertura "salvo quanto disposto dall'art. 171 bis e dall'art. 171 ter". In entrambe le fattispecie di immissione abusiva di un'opera dell'ingegno in un sistema di reti telematiche, infatti, il legislatore ha inserito la medesima disposizione, dimostrando l'intenzione di estendere espressamente la punibilità "a tutto campo", ma ritenendo più gravi le condotte sorrette dallo scopo di lucro.

In secondo luogo, sul piano oggettivo, l'art. 171 l.d.a. prevede che le condotte vengano realizzate "senza diritto" e "in qualsiasi forma" mentre, sul piano soggettivo, si tratta di un delitto a dolo generico (il co. 1, infatti, aggiunge alle espressioni senza averne diritto, e in qualsiasi forma anche quella "a qualsiasi scopo"). La fattispecie di cui all'art. 171 ter, invece, collocata sistematicamente nel co. 2, che prevede un'ipotesi più grave rispetto a quella del co. 1 (rispettivamente la reclusione da uno a quattro anni e la multa da euro 2.582 a euro 15.493 rispetto alla reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da euro 2.582 a euro 15.493), sanziona la condotta "generale" di "comunicazione al pubblico", per cui l'area di punibilità è sensibilmente più ampia, trovando limitazione solo sul piano soggettivo. La struttura del delitto, infatti, è a  dolo specifico ("fine di lucro").

Infine, è necessario rilevare che mentre l'art. 171 l.d.a. è connotato da un ambito applicativo ampio, l'art. 171 ter  co. 1 l.d.a. ha un' operatività più specifica e rinvia, attraverso la locuzione "se il fatto è commesso per uso non personale", alle eccezioni e limitazioni dei diritti d'autore previste ex lege[5].

Il legislatore, oltre ad aver specificato i confini delle citate limitazioni, ha provveduto ad inserire un'ulteriore norma di "carattere generale" e comune, disponendo che le eccezioni e le limitazioni disciplinate da "ogni altra disposizione della presente legge", e che si applicano anche ai diritti connessi (di cui ai capi I, I bis, II e III e, in quanto compatibili, agli altri capi del titolo II, nonché al capo I del titolo II bis), quando sono applicate ad opere o ad altri materiali protetti messi a disposizione del pubblico in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelto individualmente, non devono essere in contrasto con lo "sfruttamento normale delle opere o degli altri materiali, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari". La ratio di tali disposizioni è rinvenibile proprio nell'esigenza di adeguamento al mutato contesto tecnologico e nel timore, da parte del legislatore europeo ed italiano, di una estensione indiscriminata della fruizione delle opere fuori dal controllo del titolare dei diritti, tanto che sono state limitate le eccezioni alle utilizzazioni tradizionali ed escluse quelle relative alle utilizzazioni digitali e online.

Sulla base di queste premesse è dunque necessario distinguere fra "immissione in un sistema di reti telematiche" ed il deep linking o hyperlinking, che comporta il collegamento diretto ad una specifica pagina di un website[6].

Nel primo caso, l'upload (immissione) non autorizzato di un'opera dell'ingegno può costituire reato, se sussistono gli elementi oggettivi e soggettivi previsti dall'art. 171, co. 1, lett.  a) bis (o 171 ter, co. 2, lett. a) bis l.d.a.

Nel secondo caso, invece, l'opera dell'ingegno è già stata previamente caricata (immessa) nel sito o nella rete verso la quale viene indirizzato il collegamento.

Sul piano del diritto penale sostanziale rileva l'immissione in rete, che è avvenuta ad opera dell'utente, o del "gestore" di un website ovvero di entrambi in concorso fra loro.

Non si configurano dunque, per il gestore del sito o del social media, compresi i social networks (o per un loro utente), i reati di cui agli artt. 171, co. 1, lett.  a) bis o 171 ter, co. 2, lett. a) bis l.d.a., se non a titolo concorsuale (atipico), se sussiste l'elemento soggettivo del reato, per aver fornito un ausilio materiale alla ulteriore circolazione [messa a disposizione del pubblico] o alla comunicazione di un'opera peraltro già immessa in un sistema di reti telematiche.

Esistono tecniche di deep linking, inoltre, che possono costituire, di fatto, una ipotesi di framing, in cui l'inserimento della pagina collegata all'interno del sito "chiamante" utilizza un frame. In estrema sintesi, con tale tecnica il contenuto figura appartenere al website "chiamante". In verità si tratta di una apparenza  relativa alla url, in quanto l'opera rimane caricata dal sito richiamato, ma appare, appunto, essere il risultato di un upload dal sito "chiamante", a meno che non vi sia l'espressa indicazione relativa all'uso di tale tecnica nella pagina di quest'ultimo sito.

Nel caso di streaming (sia live che on demand) nel sito può essere inserita l'informazione o la url per reperire determinate opere archiviate in formato file in uno o più servers. L'immissione in rete avviene, anche in questo caso, "a monte" attraverso i servers o sistemi p2p. L'ausilio nel reperire le opere tramite streaming può eventualmente configurare un concorso nel reato, se sussistono tutti gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie legale[7].

Le altre fattispecie penali astrattamente configurabili sono quelle previste dall'art. 171 ter l.d.a., in particolare quelle di cui alle lett. a)[8], c)[9], e)[10], f-bis)[11].

Le lett. a) e c) contengono locuzioni generiche che, se interpretate estensivamente, possono includere anche la trasmissione e la diffusione di opere dell'ingegno on-line, se destinate, come nei casi di specie, al circuito televisivo.

Le lett. e) ed f) bis, invece, fanno specifico riferimento, rispettivamente, alla ritrasmissione o diffusione, con qualsiasi mezzo, di un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato e alla distribuzione, vendita o pubblicizzazione per la vendita (fra le altre condotte tipiche) di prodotti o componenti ovvero alla prestazione di servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione delle predette misure.

6. Brevi considerazioni conclusive: l'uso di strumenti inibitori per la tutela dei diritti d'autore e la tutela dei diritti fondamentali

Per quanto attiene all'ordine agli Internet Service Provider operanti sul territorio nazionale di bloccare i D.N.S. con conseguente inibizione dell'accesso a siti Internet che avrebbero abusivamente immesso e trasmesso on-line opere oggetto di diritti di privativa, la questione principale da affrontare riguarda il bilanciamento fra le esigenze di repressione delle violazioni penali dei diritti d'autore e la tutela dei diritti fondamentali della persona, in particolare alla luce di due recenti ed importanti sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione europea.

Diversa è, invece, la questione squisitamente processualistica relativa all'utilizzo dello strumento del "sequestro preventivo", avente ad oggetto anche gli indirizzi IP associati ai nomi di dominio dei siti. In questo ultimo caso basti rilevare, in questa sede, che nel nostro ordinamento non sono presenti strumenti quali quelli recentemente disciplinati a livello europeo dalla direttiva in materia penale relativa alla lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile (direttiva 2011/93/UE). Essa ha previsto, all' art. 15, co. 3, che gli Stati adottino tutte le misure necessarie per assicurare che le investigazioni, in questo settore, avvengano con mezzi adeguati ed effettivi, "al pari della lotta alla criminalità organizzata o ad altri gravi reati". Il successivo co. 4 dispone, inoltre, che gli Stati assicurino l'individuazione degli autori dei reati e delle vittime anche tramite l'analisi di immagini o prodotti audio video trasmessi o resi disponibili attraverso le tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

L'art. 25 della stessa direttiva prevede, infine, che gli Stati adottino le misure necessarie per assicurare la tempestiva rimozione delle pagine web contenenti immagini pedopornografiche, che abbiano host nel proprio territorio, ma con la possibilità di richiedere la stessa misura anche al di fuori dei limiti territoriali.

Gli Stati, inoltre, possono adottare misure di blocco di accesso degli utenti alle pagine web contenenti materiali pedopornografici.

La direttiva dispone che la disciplina di tale strumento debba prevedere una procedura trasparente e delle safeguards per garantire che la restrizione sia limitata, necessaria e proporzionata, con il diritto dell'utente ad essere informato del motivo della restrizione. Tale procedura dovrebbe altresì garantire il ricorso giudiziario avverso al provvedimento che dispone il blocco dell'accesso.

In sintesi, si tratta di strumenti specifici, predisposti per la lotta al fenomeno della pedopornografia on-line, adattabili alle esigenze repressive e preventive di attività criminose che trovano nel cyberspace l'ambiente esclusivo ed ideale di manifestazione.

La regolamentazione di tali mezzi e la loro utilizzazione in concreto non può però prescindere dal bilanciamento con altri interessi contrapposti, a partire dai diritti fondamentali dell'individuo.

Tale bilanciamento presuppone l'individuazione di elevati standard comuni o condivisibili dagli Stati, almeno a livello europeo.

Su questo ultimo aspetto, una recente sentenza la Corte di Giustizia dell'Unione europea ha affermato che l'ingiunzione diretta, da parte di un giudice ad un service provider, di adottare sistemi di filtro preventivo e generalizzato per impedire agli utenti di utilizzare sistemi di file sharing in violazione delle norme in materia di diritto d'autore, comprime in modo sproporzionato la libertà di impresa, garantita dall'art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché i diritti e le libertà tutelati dagli artt. 8 e 11 della medesima Carta e dai corrispondenti artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

Lo stesso principio è stato applicato dalla Corte di Giustizia anche in una successiva sentenza del 16 febbraio 2012[12]. In quest'ultimo caso i Giudici hanno ribadito che il gestore di social networks non può essere costretto a predisporre un sistema di filtraggio generale, riguardante tutti i suoi utenti, per prevenire l'utilizzo illecito di opere musicali e audiovisive. Tale obbligo comporterebbe una invasione sproporzionata nel diritto alla riservatezza degli utenti ed alla libertà di impresa.

La questione di fondo rimane comune: verificare se l'ingiunzione che imporrebbe al prestatore di servizi di hosting di predisporre il sistema di filtraggio lo obblighi a realizzare una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno degli utenti dei suoi servizi per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

In verità, secondo i giudici europei si tratterebbe, di fatto, di una sorveglianza generalizzata, vietata dall'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2000/31.

Tali decisioni, però, non escludono specifici obblighi di sorveglianza o di intervento.

In primo luogo, le ingiunzioni erano volte a garantire la tutela dei diritti d'autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale il quale, anche se tutelato dall'art. 17, co. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non può considerarsi (ovviamente) intangibile e assoluto. La tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali ed è compito delle autorità e dei giudici nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d'autore, garantire un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure[13], compresa la libertà d'impresa, di cui beneficiano gli operatori quali i prestatori di servizi di hosting, in forza dell'art. 16 della Carta.

In secondo luogo, l'illegittimità dell'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio discende dal fatto che esso implicherebbe una sorveglianza generale ed illimitata nel tempo sulla totalità o sulla maggior parte delle informazioni memorizzate presso il prestatore di servizi, comportando una forte ingerenza nell'area della libertà fondamentale di impresa, perché obbligherebbe l'ISP a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a sue spese.

Per tali motivi non è garantito un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d'autore e, dall'altro, quella della libertà d'impresa, di cui beneficiano gli operatori come i prestatori di servizi di hosting[14].

Il principio di proporzione costituisce, in questo senso, il criterio guida fondamentale, sia sul piano ermeneutico, che su quello delle scelte politico normative del legislatore, delimitandone l'area di discrezionalità.

La Corte, dunque, non esclude in assoluto la possibilità di ricorrere all'ingiunzione in oggetto, purchè essa non si traduca nell'attribuzione di un obbligo di sorveglianza generalizzato ed illimitato.

La lettura di tali decisioni e delle norme previste, da un lato, dalla direttiva sul commercio elettronico e dalle disposizioni italiane di attuazione (richiamate dal decreto del G.i.p., che si annota) e, dall'altro lato, dalla legge italiana sul diritto d'autore, non sembrano escludere tout court l'ammissibilità di una attivazione dell'ISP, almeno nel mero blocco dei D.N.S.

In ogni caso, il semplice blocco dei D.N.S. e l'ordine agli I.S.P. italiani non sono, di fatto, strumenti efficaci a contrastare o prevenire violazioni dei diritti d'autore che, se realizzate in Internet o attraverso la rete, hanno nella quasi totalità dei casi carattere transnazionale.

Dovrebbero essere invece attivate procedure di collaborazione fra settore pubblico e settore privato, nella lotta alle violazioni dei diritti d'autore, attraverso misure specifiche di blocco di accesso a siti e/o di rimozione dei materiali illeciti, sulla base del modello previsto dalla direttiva in materia di lotta alla pedopornografia, nonché attraverso la adozione di codici di autoregolamentazione che prevedano procedure di controllo trasparenti, delle quali l'utente possa essere pienamente ed efficacemente informato già al momento dell'accettazione del contratto con il fornitore del servizio.

[1] Cfr. R. Flor, Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti d'autore nell'epoca di Internet. Un'indagine comparata in prospettiva europea ed internazioanle, Padova, 2010.

[2] Su questo caso vedi quanto riportato da R. Flor, La rilevanza penale dell´immissione abusiva in un sistema di reti telematiche di un' opera dell´ingegno protetta: bene iudicat qui bene distinguit?, in Dir. inf.,. 2007, 3, 557 ss.

[3] Si veda l'orientamento espresso dalla Corte di Cassazione (ribadito anche da: Cass., sez. I civ., 12 gennaio 2007, n. 581 in http://www.ricercagiuridica.com/ e in http://www.cortedicassazione.it). Tale pronuncia è conforme al più risalente orientamento espresso dalla medesima Corte, la quale aveva già sostenuto, in aderenza all'interpretazione seguita anche dalla dottrina maggioritaria, che "il concetto giuridico di creatività, al quale si riferisce l'art. 1 [della legge 633/41], non coincide con quelli di creazione, originalità e novità assoluta, ma rappresenta la personale ed individualizzata espressione di un'oggettività appartenente esemplificativamente alle ontologie razionali della scienza, letteratura, musica, arti figurative, architettura, teatro e cinematografia...". Di conseguenza, "condizione per aversi opera protetta dal diritto di autore [...] è la presenza di un atto creativo, seppur minimo, manifestato in forma concreta, suscettibile di estrinsecazione, nel mondo esteriore e appartenente alle categorie elencate, in via esemplificativa, nell'art. 1 della legge n. 633 del 1941" (cfr. quanto riportato da R. Flor, La rilevanza penale, cit.; R. Flor, Tutela penale e autotutela tecnologica, cit., 335 e ss.

[4] Su questi aspetti e sul relativo dibattito dottrinale, anche con riferimento alla natura di opera dell'ingegno, protetta ai sensi degli artt. 1 e 2 l.d.a., della ripresa televisiva di un evento calcistico, si vedano i riferimenti in R. Flor, La rilevanza penale, cit.

[5] Il riferimento normativo non può che essere trovato negli artt. 71 sexies, septies, octies e nonies l.d.a.

[6] Ne fa riferimento anche A.J. De Nova Labián, Delitos contra la propriedad intelectual en el ámbito de Internet, Madrid, 2010, 252 e ss. Preme evidenziare che già nel 2002 la WIPO, nel documento Intellectual property on the internet: a survey of issues (2002) nelle pagine 51 e 52 evidenziava: "A simple link from one website to the home page of another website does not normally raise concern, as the use of such links may be equated to the use of footnotes to refer to other sites. Employing a simple link, the user merely views the material from the linked site, and is aware that it originates from a different website. This process does not create a copy of the linked work, other than that created in the random access memory (RAM) of the computer. Often, no permission is required to make a link to a site, either because the website owner has given an implied license to link by posting his material on the Web, or by characterizing such linking as fair use.  However, other linking practices are more problematic. 'Deep-linking' connects a user directly to secondary material on another site, bypassing that site's home or front page, and may amount to an infringement of copyright in the secondary material. Similarly, an 'embedded link' creates a reference to content from another website such that the secondary material appears to be content originating from the first site. Such links, also called 'in-line' links, do not require a copy to be made of the linked material, but may violate the author's right to display or communicate their work to the public".

[7] Cfr. Cass., sez. III pen., 4 luglio - 10 ottobre 2006, n. 33945 (già richiamata sul c.d. caso Sky-calcio libero), riguardante il sequestro preventivo di due portali web, utilizzati per trasmettere attraverso Internet, tramite sistemi peer to peer, partite del campionato di calcio italiano su cui Sky deteneva i diritti di esclusiva. Il fatto aveva dato origine ad una decisione di merito in sede cautelare che dichiarò non sussistenti gli elementi costitutivi del reato previsto dall' art. 171, co. 1, lett. a) bis l.d.a. Nel ricorso in Cassazione avverso tale ordinanza di rigetto la pubblica accusa aveva sostenuto non solo che la trasmissione di un evento sportivo, per le modalità tecniche con cui avviene, doveva essere riconducibile alle opere protette dall'art. 1 e 2 l.d.a., ma anche che la condotta di immissione doveva intendersi, sulla base dell'interpretazione letterale della fattispecie legale, a forma libera. Nel caso di specie i supremi giudici hanno ricondotto alla nozione di immissione la comunicazione - latu sensu intesa - tramite Internet dell'opera protetta, grazie alla connessione che ha consentito agli utenti di accedere all´evento il quale senza l'attività degli indagati non sarebbe stato abusivamente diffuso o la cui diffusione si sarebbe verificata in modo minore. La Suprema Corte ha affermato che i mezzi utili per consentire la visione delle partite dovevano necessariamente essere stati messi a disposizione degli utenti in epoca antecedente all'immissione della trasmissione per via telematica per cui, in base alle generali norme sul concorso nel reato, gli indagati avevano posto in essere una condotta consapevole, consistente in un contributo causale o quanto meno agevolatore apprezzabile, a sostegno dell'azione di terzi. Su questo caso specifico cfr.  R. Flor, La rilevanza penale, cit., 557 ss.

[8]  Lett. a): abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento.

[9]  Lett. c): pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, o distribuisce, pone in commercio, concede in noleggio o comunque cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della televisione con qualsiasi procedimento, trasmette a mezzo della radio, fa ascoltare in pubblico le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui alle lettere a) e b).

[10]  Lett. e): in assenza di accordo con il legittimo distributore, ritrasmette o diffonde con qualsiasi mezzo un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato.

[11] f-bis) fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale.

[12] Corte di Giustizia dell'Unione europea, C 360/10, caso "SABAM v. Netlog"

[13] Cfr. quanto emerso già nelle note decisioni della Corte di Giustizia, Grande sezione, sent. 29 gennaio 2008 (causa C-275/06), nel caso "Promusicae - Telefónica", nonchè sez. VIII, ord. 19 febbraio 2009 (C-557/07), nel caso LSG - TELE2.

[14] Per completezza di informazione è necessario evidenziare che i giudici hanno ritenuto che un tale sistema di filtraggio era idoneo a compromettere anche i diritti fondamentali degli utenti dei servizi e, in particolare, il loro diritto alla tutela dei dati personali e la loro libertà di ricevere o di comunicare informazioni, tutelati dagli articoli 8 e 11 della Carta. Da un lato, infatti, l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio avrebbe implicato l'identificazione, l'analisi sistematica e l'elaborazione delle informazioni relative ai profili creati dagli utenti sulla rete sociale. Dall'altro, detta ingiunzione avrebbe comportato una forte ingerenza nella libertà di informazione, poiché tale sistema avrebbe potuto non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto illecito ed un contenuto lecito. Inoltre, in determinati Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea a titolo gratuito da parte dei relativi autori.