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1. Con la sentenza Hanu c. Romania, qui segnalata, la Corte di Strasburgo ha nuovamente valutato incompatibile con le garanzie convenzionali il ribaltamento della sentenza di assoluzione fondato su una mera rivalutazione delle testimonianze assunte in primo grado, laddove non sia proceduto alla nuova audizione dei testi; e ciò anche laddove - come nel caso di specie esaminato dalla Corte - la nuova audizione non sia stata richiesta dall'imputato, dovendo in tali casi il giudice d'appello provvedervi d'ufficio.

La linea interpretativa del giudice dei diritti umani si consolida, così, ulteriormente. La pronuncia in questione si allinea, infatti, alle interpretazioni analoghe offerte di recente nei casi Manolachi v Romania (Corte EDU, III sez., 5 marzo 2013) e Flueras v. Romania (Corte EDU, III sez., 9 aprile 2013), pubblicata in questa Rivista con scheda introduttiva di S. Recchione, La prova dichiarativa cartolare al vaglio della Corte europea dei diritti dell'uomo, 7 maggio 2013 (clicca qui per accedervi).

Il diritto di cui all'art. 6 della Carta viene letto, ancora una volta, come diritto dell'accusato a  confrontarsi con il testimone alla presenza del giudice che, deve - con pieni poteri di valutazione del fatto e del diritto - decidere della sua colpevolezza o della sua innocenza. Secondo la Corte, l'osservazione diretta del comportamento del teste e la conseguente valutazione della sua attendibilità può avere conseguenze decisive per l'accusato. Dunque non può essere negato il diritto di difesa nella sua declinazione di diritto ad una valutazione affidabile delle testimonianze fondamentali e, più specificamente, di  diritto alla valutazione non solo dei contenuti, ma anche del contegno del teste, a cui si chiede di "reagire" al confronto  con l'accusato "di fronte" al giudice.

La Corte, pur ribadendo che l'art. 6 della Convenzione non detta regole sulla ammissibilità delle testimonianze e sul modo di valutarle, rileva dunque come la mancata audizioni di testimoni, in particolari circostanze, può  essere incompatibile con la tutela convenzionale del diritto di difesa.

In particolare:

- se la Corte (anche di seconda istanza) ha pieni poteri in ordine alla valutazione della responsabilità, con integrale cognizione del fatto e del diritto,

- se l'accertamento della responsabilità avviene attraverso la rivalutazione su base cartolare dei soli contenuti della testimonianza, a prescindere da ogni analisi dei dati comunicativi extraverbali, e

- se la nuova valutazione risulta decisiva per la sentenza di condanna e fonda l'overturning  della decisione di primo grado,

allora il diritto di difesa patisce una lesione, in quanto si nega all'accusato il diritto alla valutazione affidabile della prova testimoniale, garantito pienamente solo dal  rispetto del principio di oralità.

Non è dunque sufficiente che all'accusato sia stata data, in primo grado, una occasione di entrare in contatto con la fonte delle accuse.

2. Non può non rilevarsi una (apparente) distonia dell'interpretazione confermata nel caso Hanu v. Romania con il filone giurisprudenziale, in via di consolidamento, che consente di fondare le sentenze di condanna sulle dichiarazioni predibattimentali, cartolari anch'esse, qualora queste risultino accompagnate da adeguate garanzie procedurali (si tratta dell'indirizzo inaugurato dalla sentenza  emessa nel caso Tahery - Al-Kawaja v. Regno Unito, Corte Edu, Grande camera, 15 dicembre 2011; confermato,  tra l'altro, anche dalla pronuncia, particolarmente chiara  relativa al caso Tseber v. Repubblica Ceca, Corte Edu, 5 sez., 22.11.2012).

Ancora: la Corte europea ha affermato che il diritto previsto dall'art. 6 della Convenzione non patisce ingerenze, quando il contraddittorio sulla prova dichiarativa si sviluppa di fronte a  giudice diverso da quello che decide, con conseguente sacrificio del principio di oralità. In tal caso la attenuazione delle garanzie dell'accusato è stata ritenuta tollerabile in quanto giustificata dalla necessità di salvaguardare i diritti del teste vulnerabile (si tratta della decisione assunta nel caso Accardi v. Italia, 3 sez., Corte Edu, 20.1.2005, relativa alla compatibilità della testimonianza assunta in contraddittorio incidentale con le garanzie convenzionali).

Pertanto la Corte:

- legittima l'utilizzo della prova dichiarativa cartolare formata fuori dal contraddittorio per fondare sentenze di condanna ogni volta che emergano adeguate "garanzie procedurali",

- legittima il sacrificio dell'oralità quando è in gioco il bilanciamento degli interessi della vittima con quelli dell'accusato (la testimonianza formata in incidente probatorio si presenta anch'essa nello stato "cartolare" al giudice di merito, di regola diverso dal giudice di fronte al quale si è formata);

- censura, tuttavia, la rivalutazione in appello della prova dichiarativa (decisiva) rimarcando, con particolare rigore in questo caso, la incompatibilità del sacrificio dell'oralità con le garanzie previste dalla Convenzione.  

Si noti: in nessuno di questi casi la prova dichiarativa (decisiva) si forma di fronte al giudice che decide; tuttavia, a essere censurata dalla Corte è l'operazione di overturning effettuata su un compendio probatorio incompleto (e deprivato) rispetto a quello esaminato dai giudici di prima istanza. La Corte si rifiuta cioè di certificare l'equità di un giudizio di condanna che si fonda sulla analisi di un minor numero di elementi rispetto a quelli esaminati dal giudice che aveva deciso l'assoluzione. Gli elementi probatori disponibili per i due giudizi sono infatti identici solo in apparenza: anche se il contenuto delle dichiarazioni è lo stesso, i giudici di secondo grado non hanno avuto la possibilità di apprezzare il contegno dei dichiaranti, essenziale per la valutazione della  loro credibilità ("one of the requirements of a fair trial is the possibility for the accused to confront the witnesses in the presence of a judge who must ultimately decide the case, because the judge's observations on the demeanour and credibility of a certain witness may have consequences for the accused").

3. La giurisprudenza in parola della Corte EDU - che peraltro ha sinora riguardato unicamente Stati diversi dell'Italia - ha già prodotto le prime reazioni nella giurisprudenza di legittimità. In particolare, merita segnalazione la sentenza della Cassazione, Sez. IV pen., 26 febbraio 2013 (dep. 12 aprile 2013), n. 16566, Pres. Serpico, Rel. Di Stefano, ric. Carboni e a. (clicca sotto su downolad documento per accedervi), in cui la nostra Corte di legittimità pare aver compiuto una persuasiva interpretazione conforme del sistema italiano in base alla ratio decidendi emersa dalle pronunce della Corte europea.

La lesione del diritto di difesa è in effetti stata riconosciuta limitatamente ai casi in cui la nuova valutazione differisca da quella effettuata in primo grado in ordine alla sola attendibilità intrinseca, che è l'unica a dipendere (anche) dalla valutazione del contegno del teste e dai dati comunicativi extraverbali.

Diversamente, è stata ritenuta legittima la nuova valutazione che riguardi elementi esterni e si riferisca alla valutazione del compendio probatorio nel suo complesso (e dunque anche alla attendibilità c.d. estrinseca): in tal caso, secondo la S.C. il nuovo giudizio non patisce crisi di affidabilità connesse alla mancata riedizione della testimonianza, essendo collegato alla valutazione della coerenza degli elementi esterni al dichiarato e non all'analisi del flusso comunicativo.

Sull'opportunità - infine - di una videoregistrazione delle dichiarazioni testimoniali rese in fase predibattimentale e in primo grado, in chiave di possibile rimedio alle criticità del nostro sistema in rapporto alla giurisprudenza della Corte EDU, sia qui consentito, ancora, il riferimento a S. Recchione, La prova dichiarativa cartolare, cit.