1. Chi avesse creduto, qualche anno fa, che alcune incrinature realizzatesi - inizialmente sotto la spinta di pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, e poi di varie dichiarazioni di incostituzionalità - nella monolitica intangibilità del giudicato penale, avrebbero finito per risolversi in modeste eccezioni per qualche limitato problema di esecuzione, si sarebbe sbagliato di grosso.

Le iniziali "aperture" hanno cominciato a dilatarsi con una sorta di effetto "a cascata" probabilmente all'inizio non preventivabile, o non prevedibile per ampiezza nei termini in cui si è realizzato, per quanto logicamente necessitato dalla eadem ratio. Sicché ci si è presto resi conto che quell'avvio era solo l'inizio di una "rivoluzione copernicana" per la quale si era aperta una breccia destinata ad allargarsi ad opera della giurisprudenza più sensibile (e più attenta alla sostanza che alla forma delle questioni poste), specie a fronte della inadeguatezza di un sistema normativo non più in grado di far fronte, con la sua rigidità, alle mille istanze quotidianamente poste al giudice dall'esigenza di tutela di diritti fondamentali, anche per come via via imposta dalla giurisprudenza di Strasburgo.

Questa rivoluzione è tuttora in itinere; e, senza voler trarre argomento dal rilievo, basterà ricordare - e sicuramente non è un caso - che il 26 giugno 2015 all'udienza pubblica delle Sezioni unite sono state trattate due questioni affini a quella posta nell'ordinanza in epigrafe, vertenti sull'esecuzione di una pena illegale (v., in proposito, le informazioni provvisorie di decisione, in questa Rivista, 1 luglio 2015, ric. Butera e Della Fazia).

Ma veniamo a illustrare brevemente questa ordinanza che pure non ne avrebbe bisogno, consideratane la diffusa e analitica motivazione spaziante su tutti gli aspetti problematici della questione rimessa.

2. Un breve accenno al fatto. Procedendo all'esecuzione della pena nei confronti di una cittadina extracomunitaria, e limitatamente alla parte di essa, applicata ex art. 444 c.p.p con sentenza del 9 giugno 2010, per reato di cui all'art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 (inottemperanza all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione, nella specie commesso il 28 maggio 2010), il pubblico ministero aveva chiesto, a norma dell'art. 673 c.p.p., la revoca parziale della sentenza al giudice dell'esecuzione, per non essere più il fatto previsto come reato[1]: richiesta rigettata sul rilievo che la sentenza in esecuzione era stata emessa successivamente alla modifica della norma incriminatrice, intervenuta con legge n. 94 del 2009 e che la pretesa abolitio criminis, quanto meno nei confronti di cittadino extracomunitario non regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, era stata esclusa, per oltre un anno e mezzo, dalla giurisprudenza di legittimità e riconosciuta solo con una decisione delle Sezioni unite del 24 febbraio 2011, successiva quindi alla decisione da eseguire; sicché la revoca della sentenza era interdetta al giudice dell'esecuzione.

A beneficio del lettore, val la pena ricordare i termini della questione.

L'art. 6, co. 3, d.lgs. n. 286/1998 (t.u. imm.), nel suo testo originario, recitava:

"Lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso o la carta di soggiorno è punito con l'arresto fino a sei mesi e l'ammenda fino a euro 413".

A seguito di riscrittura ad opera della legge n. 94 del 2009, tale articolo dispone:

"Lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non ottempera, senza giustificato motivo, all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato è punito con l'arresto fino ad un anno e con l'ammenda fino ad euro 2.000".

Sorse questione, all'indomani dell'entrata in vigore della nuova disposizione, in ordine alla riconducibilità a tale figura criminis della condotta "inottemperante" di cittadini di Paesi extracomunitari "irregolari", essendosi fatto osservare, in dottrina, che il reato era configurabile solo per i cittadini di Paesi terzi regolarmente dimoranti sul territorio nazionale.

Interpretandone i contenuti, la Corte di cassazione inizialmente aveva optato per l'idea della "continuità normativa" tra le due disposizioni sopra ricordate, escludendo, quindi che fosse intervenuta una abolitio criminis, sia pure soggettivamente limitata[2]; ma in un secondo momento, a Sezioni unite[3], aveva privilegiato l'opposta scelta ermeneutica.

L'ordinanza in esame premette che nel caso di specie "la sentenza di patteggiamento si limitava ad affermare in motivazione che l'imputata andava dichiarata responsabile anche del reato di cui si discute «non avendo ottemperato all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento identificativo», applicando per esso, in continuazione, la pena di tre mesi e dieci giorni di reclusione" e ritiene che ricorra non una "ipotesi in cui il giudice della cognizione ha considerato e poi escluso un fenomeno di successione di leggi produttivo di abolitio (parziale), ma di mera omessa rilevazione della sopravvenuta disposizione modificatrice della fattispecie"[4].

Dato atto dell'avvenuta composizione del contrasto ad opera della sentenza delle Sezioni unite, e quindi della riconosciuta abolitio criminis, nei confronti degli stranieri "irregolari", del reato di inottemperanza all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o dell'attestazione della regolare presenza nel territorio dello Stato, il provvedimento in esame ricorda che, tuttavia, in relazione agli effetti della abolitio sulle sentenze divenute irrevocabili dopo la legge n. 94 del 2009, si è prodotto un ulteriore contrasto, relativo alla possibilità di revocare in executivis la condanna allorché l'abolitio criminis intervenga prima della decisione del giudice.

In sintesi, e in grandi linee, si può affermare, semplificando l'esposizione - per la maggiore precisione della quale si fa rinvio alla completa rassegna dell'ordinanza - che a un primo indirizzo, secondo il quale la revoca in executivis della sentenza per abolizione del reato presuppone che l'evento determinativo della cessazione di illiceità penale di un fatto non sia già intervenuto nel procedimento di cognizione (in questo caso essendo previsto l'esperimento degli ordinari mezzi di impugnazione per porre rimedio ad eventuali omissioni o errori del giudice[5]), se ne contrappone un altro, che vuole consentita la revoca del provvedimento di condanna per abolizione del reato, prevista dall'art. 673 c.p.p. anche a fronte di condanna erroneamente pronunciata dopo l'intervenuta abrogazione, sul rilievo che né nella citata disposizione, né in quella dell'art. 2, comma secondo, c.p., si distingue tra giudicato formatosi prima e giudicato formatosi dopo l'abolitio criminis[6].

3. Sul percorso argomentativo della Cassazione pesava, tuttavia, il dictum di Corte cost., 12 ottobre 2012 n. 230. La quale aveva ritenuto non fondata una questione di costituzionalità dell'art. 673 c.p.p. in parte qua, con riferimento a sopravvenuto mutamento giurisprudenziale di ritenuta abolizione della disposizione incriminatrice in forza della quale fu inflitta o applicata la pena, in un caso esattamente sovrapponibile al presente, per essere stata applicata la pena, ex art. 444 c.p.p., in un momento successivo alla novella legislativa del 2009.

Nella specie, la Consulta, motivando sulla ammissibilità della questione, contestata dall'Avvocatura dello Stato per difetto di rilevanza, aveva osservato che «il problema dirimente, nella prospettiva del giudice a quo, è unicamente quello del modo in cui la norma incriminatrice già vigente al momento della realizzazione del fatto, e tuttora in vigore, debba essere interpretata; se, cioè, essa si rivolga o meno anche agli stranieri illegalmente soggiornanti, a prescindere da quale fosse il regime operante anteriormente alla novella del 2009», con la conseguenza che non poteva «ritenersi implausibile l'assunto sulla cui base il giudice a quo reputa rilevante la questione sollevata: ossia che la richiesta di revoca sottoposta al suo vaglio si basa sulla successione nel tempo, non già di leggi, ma di diverse interpretazioni giurisprudenziali della medesima norma di legge».

In proposito l'ordinanza plausibilmente rileva che "le osservazioni della Corte costituzionale potrebbero essere superate movendo dal presupposto che si verte, al contrario, in ipotesi di effettiva successione di leggi nel tempo e di reale fenomeno di abrogazione parziale prodotta dall'intervento della legge n. 94 del 2009 sulla previgente fattispecie incriminatrice, pur se (erroneamente) non immediatamente riconosciuto"[7].

Osservazione alla quale si può aggiungere che una sentenza di infondatezza della Consulta non vincola il giudice ordinario, al quale soltanto è affidata l'interpretazione della legge (e con carattere di particolare autorevolezza se si tratta della Corte di cassazione, per di più a Sezioni unite).

Ma il vero e proprio ostacolo sulla via di un'interpretazione in favorem rei - che l'ordinanza non nasconde di privilegiare - sembra da essa individuato nella recente pronuncia delle Sezioni unite sui limiti alla rilevabilità in sede esecutiva dell'applicazione di pena accessoria avvenuta extra o contra legem in sentenza: che la pena accessoria sia determinata per legge (o determinabile, senza alcuna discrezionalità) nella specie e nella durata e che non sia frutto di un errore valutativo del giudice della cognizione[8].

Mutatis mutandis, con riferimento alla pena principale della quale qui si discute, rientra, o non, nell'errore di giudizio del giudice anche la mera negligenza, consistita nel non essersi egli accorto dell'esistenza di una legge successiva ad effetto abrogativo (ammesso che la vicenda possa essere letta in chiave introspettiva in tali termini)? Se non altro sotto il profilo che l'omissione rifluisce indirettamente sulla valutazione finale?

È difficile dirlo; e probabilmente neanche dalla lettura della sentenza impugnata potrebbero trarsi elementi supplementari di giudizio, se il tessuto motivazionale è quello riportato dall'ordinanza di rimessione. Non sembra, però, semplice dedurre dalla estrema laconicità della motivazione che il giudice della cognizione abbia davvero omesso di considerare la legge sopravvenuta, ignorandola.

Dinanzi al dilemma, è difficile che le Sezioni unite prendano partito per questa o quella ipotesi, specie dinanzi a un problema che "fa tremar le vene e i polsi" per le possibili ricadute sistemiche.

Poi, può anche accadere che esse, dato il carattere di marginalità di casi analoghi al presente, senza scompaginare assetti interpretativi estremamente delicati sul piano sia del diritto sostanziale, sia di quello processuale, siano disposte a concessioni "in fatto" prive di ricadute sistematiche di rilievo, (ad es., come prospetta l'ordinanza di rimessione, ammettendo che il giudice abbia omesso di rilevare il novum legislativo): e questo anche a costo di qualche comprensibile forzatura, magari ipotizzando una ricostruzione che, "ritagliata" solo per giustificare nel caso di specie (e nei residui analoghi) la non eseguibilità di una pena illegalmente applicata (o inflitta), pur potendo apparire poco plausibile, non inneschi indesiderabili effetti "a cascata".

Tuttavia, e senza avere la pretesa di formulare prognosi o anticipare giudizi, sembra difficile pensare - qualunque sia il percorso argomentativo che sceglieranno le Sezioni unite - che esse possano non accogliere il ricorso, avallando così l'esecuzione della pena per un fatto non più previsto dalla legge come reato.

Non va dimenticato, infatti, che il Supremo Collegio, all'udienza pubblica del 26 giugno 2015, in proc. Butera, esaminando la questione se sia rilevabile di ufficio, in sede di legittimità, in presenza di ricorso presentato fuori termine, l'illegalità della pena, ha dato risposta negativa, precisando, però, che resta ferma la deducibilità dell'illegalità della pena davanti al giudice dell'esecuzione (così l'informazione provvisoria di decisione).

Non sono ancora note le motivazioni della sentenza; ma se - come potrebbe ipotizzarsi - la Corte avesse optato per la soluzione negativa a causa della formazione della res iudicata preclusiva della rilevazione dell'illegalità della pena in sede di cognizione, senza che ciò ne pregiudichi la deducibilità dinanzi al giudice dell'esecuzione (e quindi con l'obbligo di declaratoria della sua non eseguibilità da parte di quest'ultimo), la stessa chiave di lettura nella diversa questione qui posta dovrebbe condurre a ritenere che il passaggio in giudicato della sentenza che porti pena illegale (perché applicata per un fatto non illecito penalmente) non possa impedire che l'illegalità della pena sia dedotta in executivis e che il giudice investito della relativa questione debba rilevarla.

Non senza aggiungere, nella specie, che, risultando già dalla sentenza il quantum di pena applicato in continuazione per il fatto di cui all'art. 6, comma 3, t.u. imm., la stessa Corte di legittimità può disporre direttamente la non eseguibilità dei tre mesi e dieci giorni di reclusione ascrivibili ad esso.

[1] Pacifico l'obbligo di revocare in executivis anche la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, al pari di quella di condanna, in caso di abolitio criminis (v., per tutte, Cass., sez. I, 19 ottobre 2007 n. 42407, Melandri, Ced Cass., n. 237969).

[2] Sulla scia di Cass., Sez. un., 29 ottobre 2003 n. 45801, Mesky, in Giust. pen., 2004, II, 337, si vedano, tra le tante, sez. I, 23 settembre 2009 n. 44157, Calmus, in Cass. pen., 2011, 341 e sez. III, 3 dicembre 2010 n. 1857/2011, Ben Alì, Ced Cass., n. 249310.

[3] Cass., Sez. un., 24 febbraio 2011 n. 16543, Alačev, in questa Rivista, 29 aprile 2011, con nota di Giliberto. Ma v. anche, ivi, 14 maggio 2012, proprio a margine della vicenda evocata, Gambardella, Eius est abrogare cuius est condere. La retroattività del diritto giurisprudenziale più favorevole, con ampi richiami di dottrina e giurisprudenza.

[4] In realtà, è assumibile come ipotesi anche l'opposta (e cioè che il giudice della cognizione avesse tenuto conto della sopravvenuta legge n. 94 del 2009, ma non l'avesse ritenuta sostanzialmente "diversa" dalla precedente), specie avuto riguardo alla circostanza che la sentenza di patteggiamento va motivata in modo conciso e che (all'epoca) la giurisprudenza, come si è detto, era attestata sulla "continuità normativa" fra testo dell'art. 6, comma 3, t.u. imm. antecedente e successivo alla legge n. 94 del 2009: circostanza che lo autorizzava a una tacitiana motivazione.

D'altra parte, va rilevato che, proprio in forza della giurisprudenza dell'epoca, il ricorso contro una sentenza di patteggiamento che avesse - non importa se inconsapevolmente o consapevolmente- escluso l'abolitio criminis si sarebbe potuto configurare come un'impugnazione al limite della temerarietà.

A fortiori ciò è dimostrato dal caso esaminato da Cass., sez. VII, 9 marzo 2011 n. 27296, Diop Ma, inedita, poi approdato in sede esecutiva a una procedura incidentale, nel corso della quale fu sollevata questione di legittimità costituzionale in parte qua dell'art. 673 c.p.p. da Trib. Torino, 27 giugno 2011, giud. Natale, in questa Rivista, 26 luglio 2011, risolta da Corte cost., 12 ottobre 2012 n. 230, ivi, 15 ottobre 2012, con ampio commento di Napoleoni, Mutamento di giurisprudenza in bonam partem e revoca del giudicato di condanna: altolà della Consulta a prospettive avanguardistiche di (supposto) adeguamento ai dicta della Corte di Strasburgo.

Difatti, la settima sezione penale della Corte suprema, all'udienza del 9 marzo 2011, nella quale discusse il ricorso del Diop, era già al corrente della decisione delle Sezioni unite citata alla nota precedente, la cui informazione provvisoria, in questa Rivista, 25 febbraio 2011, era stata diramata immediatamente dopo l'udienza. E non avrebbe potuto dichiarare inammissibile un ricorso contro una sentenza, anche allora di patteggiamento, contenente pena, applicata in continuazione anche per il reato di cui all'art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998: superfluo aggiungere che, trattandosi di un errore di diritto, il rimedio di cui all'art. 625-bis c.p.p. sarebbe stato impraticabile.

Non sembra quindi del tutto esatta l'affermazione, contenuta nell'ordinanza del tribunale di Torino alla quale sopra si è fatto cenno, secondo la quale la settima sezione penale della Corte di cassazione non avrebbe potuto tener conto del tenore della decisione delle Sezioni unite, non essendone stata ancora depositata la motivazione, pur potendo annullare senza rinvio in parte qua la sentenza di applicazione della pena anche a fronte di ricorso inammissibile. In realtà la sopravvenuta abolitio criminis (non importa se stabilita direttamente ed espressamente dalla legge o attraverso la sua interpretazione ad opera del più alto Collegio, formalizzata nel dispositivo) avrebbe comportato il dovere, anche per la sezione deputata alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi, di tener conto della lex superveniens di abolizione del reato, non essendo necessario restituire il ricorso all'ufficio spoglio per l'assegnazione alla sezione competente ratione materiae (si veda, in tal senso, sez. VII, 19 maggio 2015 n. 22025, Giometti, inedita, che ha annullato con rinvio una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., ritenendola illegale, ai fini della rinegoziazione dell'accordo).

[5] Tra le più recenti, Cass., sez. I, 4 luglio 2014 n. 34154, Torpano, inedita; sez. I, 22 maggio 2013 n. 40296, Mbaye, inedita; sez. I, 21 febbraio 2013 n. 13411, Arpaia, Ced Cass., n. 255364.

[6] In tal senso, tra le più recenti, Cass., sez. I, 2 dicembre 2014 n. 1611/2015, Santiago Peralta, Ced Cass., n. 261984 e sez. V, 17 giugno 2014 n. 38773, Lahmar, inedita.

[7] In proposito, non può mancarsi di ricordare che già Trib. Torino, 30 gennaio 2012, giud. Recchione, in questa Rivista, 19 ottobre 2012, in sede di esecuzione, aveva ritenuto applicabile, omisso medio, l'art. 673 c.p.p., dichiarando non eseguibile la parte di pena inflitta per il reato di cui all'art. 6, comma 3, t.u. imm.: soluzione formalmente discutibile, come puntualmente sottolineato da Viganò nella nota di presentazione dell'ordinanza, ivi, ma sostanzialmente giusta nella prospettiva di evitare l'esecuzione di pena illegale.

[8] Così Cass., Sez. un., 12 febbraio 2015 n. 6240, Basile, in questa Rivista, 8 marzo 2015, con commento di Manca.