1. Il 13 gennaio la Prima Sezione della Cassazione ha depositato la sentenza - che può leggersi qui in allegato - con la quale ha deciso sulla spinosa questione relativa alla sorte delle sentenze di condanna passate in giudicato che avevano applicato la c.d. "aggravante della clandestinità" (art. 61 n. 11-bis c.p.) dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 249 del 2010.

2. Come noto, il nodo da risolvere era quello relativo all'individuazione degli strumenti normativi attraverso i quali è possibile "neutralizzare" l'applicazione della frazione sanzionatoria irrogata sulla base della circostanza aggravante dichiarata illegittima e quindi attuare una "revoca parziale" della condanna. Sul piano processuale, infatti, la previsione dell'art. 673 c.p.p. disciplina la revoca della sentenza di condanna «nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice». Tale disposizione è normalmente interpretata con riferimento alle fattispecie che prevedono un autonomo titolo di reato, cioè norme incriminatrici "in senso stretto", con esclusione delle norme penali ("in senso lato") che pure possono incidere sulla punibilità del fatto o sul quantum sanzionatorio. In sostanza, l'art. 673 c.p.p. costituirebbe il pendant processuale, in primo luogo, dell'art. 2, comma 2, c.p. - secondo cui "nessuno può esser punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali" - e, in secondo luogo, dell'art. 30, comma 4, l. n. 83 del 1957 - secondo cui "quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali".

3. Una sentenza del Tribunale di Milano pubblicata da questa Rivista - intervenendo sulla medesima questione - aveva comunque ritenuto ammissibile l'utilizzo dell'art. 673 c.p.p. anche nel caso di illegittimità costituzionale di una circostanza aggravante, al fine di ottenere, in sede esecutiva, l'eliminazione della parte di pena illegittimamente inflitta. Ciò sarebbe possibile, secondo l'opinione del giudice milanese, sulla base di una interpretazione analogica dell'art. 2, comma 3, c.p., che - a seguito della modifica del 2006 - consente attualmente di intervenire sul giudicato, evidentemente nella forma dell'incidente di esecuzione ex art. 673 c.p.p., anche in caso di semplice modifica favorevole della sanzione penale (nella particolare ipotesi del 'passaggio' da pena detentiva a pena pecuniaria).

4. La Corte di Cassazione giunge al medesimo risultato pratico adottando, tuttavia, un distinto percorso argomentativo. Secondo la Corte, infatti, la disposizione dell'art. 673 c.p.p. è applicabile esclusivamente ai casi ivi espressamente richiamati - cioè quelli (già sopra menzionati) di abolitio criminis e di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice - e "non si presta ad essere interpretata nel senso di consentire la scissione del singolo capo d'accusa e la risoluzione del giudicato formale in relazione ad aspetti meramente circostanziali, o sanzionatori, ad esso interni". Tale norma processuale avrebbe infatti carattere "speciale" (rectius: eccezionale) rispetto al principio di intangibilità del giudicato e conseguentemente i relativi limiti di applicabilità devono essere strettamente rintracciati nella lettera della legge; in questa prospettiva, il riferimento andrebbe inteso "alle sole norme che prevedono un autonomo titolo di reato, ovverosia a norme che non possono ritenersi solo in senso lato incriminatrici, ma che istituiscono specifiche fattispecie incriminatrici".

In applicazione di tali principi, la Cassazione, annullando con rinvio l'ordinanza che aveva respinto l'istanza proposta dal condannato, stabilisce che il giudice dell'esecuzione non debba procedere alla revoca (parziale) della sentenza di condanna, ma a costui spetti, più precisamente, il compito di individuare la porzione di pena riferibile all'aggravante invalida e di dichiararla "non eseguibile".

5. Così risolto, condivisibilmente, il problema del fondamento sostanziale della "non eseguibilità" della frazione di pena corrispondente ad una circostanza aggravante costituzionalmente illegittima, rimane tuttavia irrisolto il nodo dell'individuazione dello specifico strumento processuale attraverso il quale il giudice dell'esecuzione potrebbe procedere alla sostanziale rideterminazione della risposta punitiva. I giudici della Cassazione, infatti, si preoccupano di inibire l'utilizzo dell'art. 673 c.p.p., ma non precisano sulla base di quali specifici poteri il giudice dell'esecuzione sia allora legittimato ad intervenire sul giudicato irrevocabile. In altre parole, la Corte sembra aver attribuito al giudice dell'esecuzione un "potere atipico" caratterizzato da confini piuttosto incerti, in merito, ad esempio, alla possibile emanazione di provvedimenti conseguenti alla nuova determinazione quantitativa della pena (si pensi alla concessione della sospensione condizionale).