1. Con la sentenza che qui segnaliamo, la Corte d’assise d’appello di Milano – intervenendo come giudice del rinvio – ha confermato un provvedimento di confisca del profitto del reato, disposto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., in un caso nel quale il procedimento a carico dell’imputato si era concluso in appello con la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, dopo che era intervenuta in primo grado una sentenza di condanna. La Corte ha pertanto ritenuto applicabile il principio di diritto che le Sezioni Unite Lucci[1] hanno affermato in relazione alla confisca obbligatoria del prezzo del reato ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p. e del prezzo e profitto ai sensi dell’art. 322 ter c.p., anche nel caso di confisca facoltativa del profitto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p.

2. La sentenza interviene nell’ambito di una vicenda assai complessa, nota al pubblico come “caso Telecom”, che ha visto coinvolti numerosi imputati e ha riguardato diverse imputazioni, la maggior parte delle quali però irrilevanti ai fini della decisione che la Corte milanese era chiamata a prendere in questa sede (tanto che le esatte coordinate della vicenda non sono facilmente ricostruibili neppure dalla lettura del provvedimento).

Per quanto concerne la ricostruzione del fatto, dunque, basti rilevare quanto segue.

3. In primo grado, la Corte d’assise di Milano ha condannato l’imputato per il reato di associazione a delinquere (art. 416 co. 1 e 2 c.p.) finalizzata alla commissione di una pluralità di reati, quali la corruzione di pubblici ufficiali per atti contrari ai doveri d’ufficio (artt. 319 e 321 c.p.), l’utilizzazione a fini patrimoniali di segreti d’ufficio, ossia di informazioni tratte da banche dati del Ministero dell’Interno, del Ministero delle Finanze e del Ministero della Giustizia, nonché di informazioni riservate acquisite dai servizi di informazione dello Stato italiano e di Stati stranieri (art. 326 co. 1 e 3 c.p.), l’acquisizione e il procacciamento illeciti di notizie e documenti attinenti la sicurezza dello Stato (art. 262 c.p.), l’accesso e l’intrusione illeciti in sistemi informativi di enti, aziende e privati cittadini (art. 615 ter co. 1, 2 e 3 c.p.), l’intercettazione di flussi telematici (art. 617 quater c.p.), l’appropriazione indebita (art. 646 c.p., aggravata ai sensi dell’art. 61 n. 11 c.p.), e l’illecito trattamento di dati personali in violazione degli artt. 23, 26, 27, 123, 167 del d.lgs. n. 196/2003. La Corte d’assise ha invece dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione in relazione ai singoli reati cui era finalizzata l’associazione e che venivano contestati all’imputato, fatta eccezione per il reato di rivelazione di notizie di cui è vietata la divulgazione previsto dall’art. 262 c.p., per il quale lo stesso veniva effettivamente condannato.

In particolare, il giudice di prime cure ha ritenuto provata l’esistenza di un’associazione criminale – cui l’imputato ha preso parte in qualità di investigatore privato e di amministratore di diverse società – finalizzata alla commissione di un’opera sistematica di corruzione di pubblici ufficiali, italiani e stranieri, volta ad ottenere informazioni riservate e formare dei dossier riguardanti politici, giornalisti, imprenditori e altri privati.

Il giudice di primo grado ha altresì ordinato la confisca ai sensi dell’art. 240 c.p. dei beni in sequestro, costituiti da circa 12 milioni di euro giacenti su un conto corrente lussemburghese, circa 2 milioni di euro giacenti su un conto corrente svizzero e una villa di proprietà dell’imputato, beni che rappresenterebbero «parte del profitto» che l’imputato ha direttamente tratto dal delitto associativo.

4. In secondo grado, la Corte d’assise d’appello ha riformato parzialmente la sentenza del primo giudice, dichiarando non doversi procedere per il reato di cui all’art. 416 co. 1 e 2 c.p. in quanto estinto per intervenuta prescrizione, e ha rideterminato di conseguenza la pena inflitta all’imputato per il reato di cui all’art. 262 c.p. La Corte d’assise d’appello ha però confermato le statuizioni relative alla confisca, in particolare ritenendo che l’intervenuta estinzione del reato per prescrizione non precluda al giudice dell’impugnazione la possibilità di disporre la misura patrimoniale, se l’accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come profitto è rimasto inalterato anche nel successivo grado di giudizio.

A questo proposito, la Corte d’appello ha ritenuto non fosse possibile pervenire a una pronuncia assolutoria nel merito, giudicando pienamente provato che l’imputato avesse promosso e organizzato l’attività di “dossieraggio” nell’ambito del sistema Telecom e che avesse tratto da tale attività un ingente profitto. Inoltre, disattendendo le deduzioni difensive sul punto, la Corte ha ritenuto: (a) che il profitto sottoposto a confisca discendesse direttamente dal reato associativo (e non dai singoli reati “satellite” e, in particolare, dal reato di appropriazione indebita); (b) che non fosse possibile operare una distinzione tra proventi tratti da attività legittime (come, ad esempio, i pedinamenti) e proventi tratti da attività illecite (gli accessi abusivi alle banche dati riservate), posto che «i dossier erano … un unicum, comprensivo di tutte le notizie che potessero avere interesse per il cliente, senza distinzione»; (c) che il profitto potesse essere appreso per intero aggredendo i beni dell’imputato, senza operare distinzioni tra le posizioni dei singoli associati, posto che in tema di confisca troverebbe applicazione il principio di solidarietà secondo cui «una volta perduta l’individualità storica del profitto illecito, la sua confisca e il sequestro preventivo ad essa finalizzato possono interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti, anche per l’intera entità del profitto accertato».

5. La Corte di Cassazione ha parzialmente accolto il ricorso presentato dall’imputato e ha annullato la sentenza della Corte d’assise d’appello di Milano – per quanto qui rileva – limitatamente alla confisca, rinviando per un nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della medesima Corte d’appello milanese.

La Suprema Corte ha innanzitutto ritenuto infondati i motivi di ricorso concernenti l’asserita estraneità dell’imputato al sodalizio criminale. La Corte ha infatti ritenuto ormai pacifico il ruolo di organizzatore svolto dall’imputato all’interno del c.d. sistema Telecom.

Per quanto concerne, invece, il provvedimento di confisca, la Cassazione ha ritenuto che la Corte d’appello avesse adeguatamente dimostrato che i beni oggetto del provvedimento ablatorio erano riconducibili alle attività di illecito “dossieraggio” poste in essere dall’imputato e che, pertanto, potevano considerarsi vantaggio direttamente derivante dal delitto di associazione per delinquere, senza alcuna possibilità di differenziare tra proventi riconducibili al delitto associativo e proventi riconducibili invece ai singoli reati “satellite”. Tuttavia, rilevano i giudici della Suprema Corte, le sentenze di merito non hanno chiarito, né quella di primo grado, né tanto meno quella d’appello, «lo specifico strumento ablatorio applicato nel caso concreto», essendosi limitate a ordinare la confisca ai sensi dell’art. 240 c.p. dei beni che costituiscono profitto dell’associazione a delinquere, senza però specificare se la confisca dovesse essere adottata ai sensi del primo o del secondo comma di tale disposizione.

Posto che le diverse figure di confisca richiamate dall’art. 240 c.p. (e, in particolare, la confisca facoltativa del prodotto o profitto del reato prevista al primo comma, e la confisca obbligatoria del prezzo prevista al secondo comma) si fondano su presupposti applicativi differenti, ad avviso della Cassazione, si impone un nuovo giudizio da parte della Corte d’appello volto a chiarire quale misura patrimoniale sia stata applicata in relazione ai beni dell’imputato e a verificare la sussistenza dei relativi presupposti.

6. Con la sentenza che qui segnaliamo, la Corte d’assise d’appello di Milano, giudicando in sede di rinvio a seguito della sentenza di annullamento della Corte di cassazione, conferma integralmente il provvedimento di confisca disposto nei precedenti gradi di giudizio.

In estrema sintesi, gli argomenti sui quali poggia la decisione della Corte milanese ci sembra possano essere ricostruiti nei termini seguenti.

7. Innanzitutto, la Corte ritiene che nel caso in esame venga sicuramente in rilievo un’ipotesi di confisca facoltativa del profitto del reato ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., e non un’ipotesi di confisca obbligatoria, perché i beni oggetto dell’ablazione non costituiscono il prezzo del reato, né possono essere considerati cose utilizzate per commettere il reato o cose intrinsecamente illecite, e perché non vi sono altre disposizioni nel codice che abbiano introdotto ipotesi speciali di confisca applicabili in relazione al reato di associazione a delinquere.

8. Ciò posto, la Corte ritiene che non vi sia alcuna preclusione in ordine alla possibilità di applicare la confisca facoltativa del profitto del reato in un caso – come quello in esame – nel quale l’imputato è stato condannato in primo grado e prosciolto per intervenuta prescrizione in secondo grado, e nel quale risulta comunque definitivamente accertata la sussistenza del reato che ha costituito la fonte del profitto, nonché la responsabilità dell’imputato per tale reato.

L’affermazione di un simile principio risulterebbe «in termini impliciti, ma inequivoci», anche dalla stessa sentenza della Cassazione che ha rimesso alla Corte d’assise d’appello, quale giudice del rinvio, l’esatta qualificazione della confisca applicabile nel caso in esame. Infatti, osserva la sentenza in commento, se la Suprema Corte avesse ritenuto che la confisca facoltativa del profitto del reato può essere disposta soltanto con una sentenza di condanna non avrebbe annullato la sentenza con rinvio, potendo decidere direttamente in ordine alle statuizioni relative alla misura patrimoniale, «posto che: a) qualificando la confisca come obbligatoria avrebbe dovuto confermarla, non richiedendo tale decisione l’esercizio di alcun potere discrezionale; b) qualificando la confisca come facoltativa, avrebbe dovuto annullarla, stante la mancanza di una sentenza di condanna».

Ma anche a prescindere dal riconoscimento che di tale principio avrebbe dato la stessa Cassazione nel giudizio rescindente, la possibilità di disporre la confisca del profitto ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p. in caso estinzione del reato discenderebbe – secondo i giudici della Corte d’assise d’appello – dai principi affermati dalla Sezioni Unite nella sentenza Lucci.

9. Come noto, in questo importante arresto del 2015, le Sezioni Unite hanno affermato che la confisca del prezzo del reato, a norma dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e la confisca del prezzo o del profitto, a norma dell’art. 322 ter c.p., può essere disposta dal giudice dell’impugnazione anche con una sentenza che dichiari la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, «sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato».

Il nodo centrale dell’articolata motivazione della sentenza delle Sezioni Unite è rappresentato dalla rivisitazione in senso sostanzialistico dei concetti di “pena” e di “condanna”, di cui dà ampiamente conto anche il provvedimento in commento.

Innanzitutto, i giudici della Suprema Corte giungono alla conclusione che «la confisca del prezzo del reato non presenti connotazioni di tipo punitivo, dal momento che il patrimonio dell’imputato non viene intaccato in misura eccedente il pretium sceleris». Il provvedimento ablativo, in altre parole, non avrebbe – secondo le Sezioni Unite – finalità repressiva, «dal momento che l’acquisizione all’erario finisce per riguardare una res che l’ordinamento ritiene … non possa essere trattenuta dal suo avente causa, in quanto … non è mai legalmente entrata a far parte del patrimonio del reo». Anche il concetto di “condanna”, requisito che compare nell’art. 240 co. 1 c.p., come anche nell’art. 322 ter c.p., andrebbe inteso ai fini della confisca non in senso formale ma sostanziale, come pronuncia del giudice che accerti la sussistenza del reato e la responsabilità dell’autore, anche se applica la prescrizione.

Poste queste premesse – vale a dire: una volta escluso che alla confisca del prezzo del reato possa essere riconosciuta natura sostanzialmente penale, e una volta precisato che ciò che risulta necessario è che la responsabilità sia stata giudizialmente accertata, anche se il processo non si è concluso con una definitiva sentenza di condanna – le Sezioni Unite traggono la conclusione, quasi scontata, secondo cui la confisca del prezzo del reato non presuppone un giudicato formale di condanna.

La possibilità di disporre la confisca anche in caso estinzione del reato viene poi estesa dalle Sezioni Unite anche al profitto, almeno nell’ipotesi speciale di confisca prevista dall’art. 322 ter c.p. Osserva in questo senso la Suprema Corte che la logica che giustifica l’obbligatorietà della confisca del prezzo del reato in base alla previsione generale dettata dall’art. 240 c.p. co. 2 c.p. non risulta diversa da quella che ha indotto il legislatore a introdurre previsioni speciali di confisca obbligatoria anche del profitto del reato, come quella dell’art. 322 ter c.p. In questo caso, tanto l’ablazione che ha per oggetto il prezzo quanto quella che ha per oggetto il profitto del reato, possono essere ricondotte ad un modello unitario caratterizzato dalla «finalità ripristinatoria dello status quo ante», in quanto entrambe le forme di confisca sono orientate «a sterilizzare, in funzione essenzialmente preventiva, tutte le utilità che il reato, a prescindere dalle relative forme e dal relativo titolo, può aver prodotto in capo al suo autore».

Considerato, quindi, che la confisca obbligatoria del profitto del reato non presenta, nel caso disciplinato dall’art. 322 ter c.p., natura giuridica diversa dalla confisca del prezzo del reato, se ne può dedurre – concludono le Sezioni Unite – che «il concetto di “condanna” necessario e sufficiente per procedere alla confisca anche nella ipotesi in cui sia successivamente intervenuta la prescrizione del reato, deve essere “modulato”, per entrambe le figure di ablazione, in termini fra loro del tutto sovrapponibili».

10. Così ricostruita la ratio decidendi della sentenza Lucci, può agevolmente comprendersi perché la Corte d’assise d’appello di Milano abbia ritenuto applicabili anche nel caso in esame di confisca facoltativa del profitto, ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p., i principi affermati dalle Sezioni Unite.

Se è la finalità preventiva-ripristinatoria che caratterizza le misure patrimoniali disciplinate dagli artt. 240 co. 2 n. 1 c.p. e 322 ter c.p. a giustificare un’interpretazione in senso “sostanziale” del requisito della sentenza di condanna, non si vede per quale ragione la stessa interpretazione non possa essere fornita anche rispetto al medesimo requisito previsto dall’art. 240 co. 1 c.p. per l’applicazione della confisca facoltativa del profitto del reato, posto che quest’ultima misura condivide con le precedenti analoga finalità preventiva-ripristinatoria.

In altri termini, osserva la Corte milanese, nella motivazione della sentenza Lucci ad assumere carattere decisivo non è l’obbligatorietà della confisca del prezzo del reato ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e del profitto del reato ai sensi dell’art. 322 ter c.p., ma la «finalità specialpreventiva» di dette ipotesi di confisca, sicché il principio affermato dalle Sezioni Unite è applicabile anche alla confisca facoltativa del profitto del reato, misura patrmniale «basata sulla stessa finalità specialpreventiva, che si attua attraverso la “sterilizzazione” delle utilità del reato in capo al suo autore».

11. L’irrilevanza della distinzione tra confisca obbligatoria e confisca facoltativa ai fini dell’applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite nella sentenza Lucci troverebbe – ad avviso dei giudici della Corte d’appello di Milano – «una decisiva conferma nell’evoluzione della normativa in tema di confisca del profitto del reato», che si caratterizza – da un lato – per il progressivo ampliamento dei casi per i quali è prevista l’applicazione obbligatoria della misura ablativa, e – dall’altro – per l’estensione dell’oggetto della confisca sino a comprendere beni che non rientravano nella previsione codicistica.

Nell’attuale quadro normativo, si osserva, «la norma di cui all’art. 240, co. 1 c.p., basata sulla facoltatività della confisca, ha finito per assumere un carattere marginale e residuale, posto che rispetto alla stragrande maggioranza dei reati produttivi di un profitto la legge prevede ora l’obbligatorietà della confisca».

Se ne deve dedurre dunque che «nell’ordinamento si sia consolidata la scelta di politica criminale secondo la quale il profitto del reato non può essere lasciato nella disponibilità del suo autore e vada sempre confiscato (nullum crimen sine confiscatione)».

12. Le ultime pagine della sentenza in commento sono infine dedicate alla individuazione dei criteri che dovrebbero orientare il giudice nell’esercizio del potere discrezionale in ordine alla applicabilità della confisca ai sensi dell’art. 240 co. 1 c.p.

Dall’asserita «natura specialpreventiva» della confisca la Corte milanese ricava l’esistenza di un requisito implicito – ma che deve essere accertato in concreto dal giudice – rappresentato dalla pericolosità della cosa, da intendersi come possibilità che la cosa, lasciata nella disponibilità dell’autore del reato, possa costituire per costui un incentivo a commettere ulteriori reati.

Tuttavia, osservano i giudici della Corte d’appello di Milano, nell’ipotesi di confisca del profitto (o del prodotto) del reato, la pericolosità della cosa deve considerarsi generalmente esistente in re ipsa, nel senso che si reputa di regola «pericoloso mantenere al colpevole il vantaggio economico direttamente conseguito dal reato (o il risultato empirico dell’esecuzione criminosa, nel caso del prodotto del reato)». Infatti, prosegue la Corte, se l’ordinamento consentisse all’autore del reato di continuare a beneficare dei vantaggi economici tratti dalla propria attività delittuosa, offrirebbe al reo uno straordinario incentivo a delinquere, lanciando un messaggio del seguente tenore: «in futuro continua pure a delinquere, perché potrai sempre beneficiare del profitto derivante dal reato, anche perché di norma della sanzione principale non ti devi preoccupare più di tanto, essendo scarsissima la possibilità che essa venga effettivamente espiata; il “risultato sostanziale” del reato lo puoi comunque “salvare”».

Conclude dunque la Corte che il potere discrezionale del giudice previsto dall’art. 240, co. 1, c.p. deve essere inteso in questi termini: «la confisca del profitto dovrà essere esclusa solo a fronte di precisi elementi concreti che, in termini inequivoci ed in ipotesi necessariamente marginali, permettano di disattendere, perché non giustificata nel caso concreto, la direttiva generale emergente dall’ordinamento, che impone sempre l’ablazione del profitto in attuazione della finalità specialpreventiva dell’istituto (si può ipotizzare ad esempio il caso di beni di scarsissimo valore)».

* * *

13. Diversi sono i profili di originalità che la sentenza in esame introduce nell’attuale dibattito in tema di confisca; profili che non possiamo analizzare funditus in questa sede, ma sui quali la giurisprudenza e la dottrina dovranno attentamente riflettere nel prossimo futuro.

L’idea – che si sta progressivamente affermando in giurisprudenza, e che è sostenuta anche nella sentenza in commento – secondo cui la finalità assegnata dal legislatore allo strumento della confisca dei proventi del reato sarebbe quella di togliere dalla sfera patrimoniale del reo un bene che l’ordinamento ritiene non possa essere da costui trattenuto in ragione del titolo illegittimo su cui si fonda l’acquisto della proprietà, ci sembra sostanzialmente corretta. Per quanto concerne le finalità della misura, nessuna distinzione può operarsi tra ablazione (facoltativa) del profitto del reato e ablazione (obbligatoria) del prezzo.

Altrettanto condivisibile, pertanto, l’idea che alla confisca (tanto del prezzo, quanto del profitto) debba essere riconosciuta la natura di strumento che non ha carattere punitivo, ma che è volto semplicemente a privare il destinatario della misura dei vantaggi economici acquisiti mediante lo svolgimento dell’attività delittuosa. In altre parole, uno strumento che è volto ad «una generalizzata “sterilizzazione” del profitto del reato in capo al suo autore».

14. Pur non avendo natura penale, la confisca resta comunque una misura che comporta una grave limitazione di diritti fondamentali dell’individuo, e – segnatamente – del diritto di proprietà e di iniziativa economica. Pertanto, come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n. 24 del 2019[2], l’applicazione della confisca resta comunque presidiata dal compendio di garanzie che la Costituzione (artt. 41 e 42 Cost.) e le Carte internazionali dei diritti umani (art. 1 Prot. add. Cedu) accordano ai diritti in questione, tra le quali si annovera anche la garanzia della legalità, ossia dell’esistenza di una previsione di legge che consenta al destinatario della misura limitativa del diritto di prevederne la futura possibile applicazione.

Proprio sotto il profilo della legalità si coglie la problematicità dell’affermazione – contenuta nella sentenza in esame – secondo cui la confisca del profitto del reato, a norma dell’art. 240 co. 1 c.p., potrebbe essere disposta anche con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.

Come si è visto, sulla questione relativa alla possibilità di disporre la confisca in caso di estinzione del reato, si sono pronunciate di recente le Sezioni Unite con la sentenza Lucci[3]. In tale occasione, la Suprema Corte ha affermato che il giudice dell’impugnazione può disporre la confisca (diretta) del prezzo del reato, ai sensi dell’art. 240 co. 2 n. 1 c.p., e del prezzo o profitto del reato, ai sensi dell’art. 322 ter c.p., anche con una sentenza che dichiari il reato estinto per intervenuta prescrizione, a condizione però che vi sia stata nei precedenti gradi di giudizio una pronuncia di condanna rispetto alla quale sia rimasta inalterata la valutazione in merito alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato. Il profilo di maggiore novità della pronuncia che qui segnaliamo è rappresentato proprio dal fatto che la Corte milanese ha esteso questa possibilità anche alle ipotesi di confisca del profitto del reato, a norma dell’art. 240 co. 1 c.p.

Se qualche incertezza rispetto alla necessità del presupposto della sentenza di condanna poteva sorgere con riferimento alla confisca prevista dall’art. 240 co. 2 c.p., dal momento che il legislatore si è limitato in questo caso a prevedere che «è sempre ordinata la confisca» delle cose che costituiscono il prezzo del reato («sempre» quindi teoricamente anche in caso di sentenza di proscioglimento), nessun dubbio poteva sorgere invece con riferimento alle altre ipotesi di confisca. Rispetto a queste ultime, infatti, tanto l’art. 240 co. 1 c.p., quanto l’art. 322 ter c.p. dispongono che la misura patrimoniale possa essere ordinata solamente «nel caso di condanna» (o, aggiunge il solo art. 322 ter, nel caso di applicazione della pena su richiesta delle parti).

In queste ipotesi, dunque, il presupposto della pronuncia di condanna è espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che costituiscono la base legale per l’interferenza nel diritto di proprietà. Ritenere che sia sufficiente una sentenza, anche solo di primo grado, che abbia accerto la sussistenza del reato e la responsabilità del suo autore – come hanno fatto le Sezioni Unite nel 2015 per la confisca prevista dall’art. 322 ter c.p., e come hanno fatto ora i giudici della Corte d’assise d’appello di Milano per la confisca “classica” del profitto del reato a norma dell’art. 240 co. 1 c.p. – ci sembra una soluzione che contrasta con la lettera della legge.

Quando è intervenuta una sentenza di condanna in primo grado e nelle more del giudizio di impugnazione è maturata la prescrizione del reato, il giudice d’appello (o la Corte di cassazione se la prescrizione è maturata dopo il giudizio d’appello) dovrà pronunciare una sentenza di proscioglimento con la quale dichiara il reato estinto per intervenuta prescrizione. Perché si possa procedere all’ablazione patrimoniale delle cose che costituiscono il profitto o il prezzo del reato, il giudice dovrà disporre – con quella stessa sentenza – la loro confisca. Ma è proprio la lettera della legge a non consentire una simile eventualità. La sentenza di proscioglimento con la quale il giudice dell’impugnazione dichiara estinto il reato per intervenuta prescrizione infatti non è un «caso di condanna», come è vero che “il quadro non è tondo”.

15. Non ci sembra possa colmare il rilevato vizio di legalità, neppure il richiamo al concetto di condanna in senso sostanziale elaborato dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 49 del 2015[4], e poi recepito dalla Grande Camera nella sentenza G.I.E.M. c. Italia[5].

Tale concetto è stato infatti elaborato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea per giustificare – al metro dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Cedu – l’applicazione di una misura di carattere punitivo (la confisca urbanistica prevista dall’art. 44 co. 2 d.P.R. n. 328/2001) con un provvedimento diverso dalla sentenza di condanna. Si afferma infatti che per applicare una misura che, secondo i parametri della giurisprudenza europea, deve essere qualificata come pena, è necessario un pieno accertamento della responsabilità del suo destinatario, accertamento che però non deve necessariamente essere contenuto in una sentenza formale di condanna. Ciò che rileverebbe per irrogare una sanzione penale – questa è l’idea di fondo – non è la forma del pronunciamento del giudice, ma la sostanza che lo accompagna.

Nessuna questione inerente alla previsione legale, però, veniva in rilievo in quel frangente. L’art. 44 co. 2 d.P.R. n. 328/2001, infatti, non richiede espressamente tra i presupposti della confisca la pronuncia di una sentenza di condanna, e la giurisprudenza riteneva – sulla base di un orientamento consolidato – che tale misura potesse essere disposta dal giudice anche in caso di proscioglimento per estinzione del reato.

16. Non ci sembra d’altra parte che possa ricavarsi alcun implicito riconoscimento rispetto all’ammissibilità della confisca del profitto ex art. 240 co. 1 c.p. in caso di estinzione del reato per prescrizione dalla sentenza della Cassazione che ha annullato il provvedimento di confisca emesso nei precedenti gradi di giudizio.

L’accertamento in ordine alla esatta individuazione dello strumento ablatorio da applicare nel caso concreto che è stato demandato al giudice del rinvio si rendeva necessario (o, quantomeno, crediamo che questa possa essere la spiegazione) proprio in ragione della diversa rilevanza assegnata al presupposto della sentenza di condanna dal primo e dal secondo comma dell’art. 240 c.p.

17. Si consideri, infine, che il legislatore ha espressamente disciplinato la possibilità di applicare la confisca con una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione all’art. 578 bis c.p.p.[6]. Tale possibilità è stata prevista per la confisca c.d. “allargata” che trova oggi la sua disciplina nell’art. 240 bis c.p. ed è stata recentemente estesa – con la legge 9 gennaio 2019, n. 3 – a tutte le ipotesi di confisca previste dall’art. 322 ter c.p. (compresa, si noti, la confisca per equivalente).

Nulla è stato previsto, però, con riferimento alla misura di cui all’art. 240 co. 1 c.p. Scelta senz’altro incoerente, ma dalla quale non possiamo che trarre ulteriore conferma del fatto che de lege lata la confisca ex art. 240 co. 1 c.p. possa essere disposta soltanto con una sentenza di condanna.

[1] Cass., Sez. Un. pen., 26 giugno 2015 (dep. 21 luglio 2015), n. 31617, Lucci, in questa Rivista, 30 luglio 2015. Per un commento alla sentenza si vedano Lumino, La confisca del prezzo o del profitto del reato nel caso di intervenuta prescrizione, in Cass. pen., 2016, pp. 1384 ss.; Melodia, Prescrizione del reato e confisca: il “nodo” dell’accertamento processuale, in Arch. nuova proc. pen., 2016, pp. 407 ss. Sull’ordinanza che ha rimesso la questione alla decisione delle Sezioni Unite, si vedano i rilievi di Romeo, Alle Sezioni unite la questione della confisca di somme di danaro, sequestrate su conto corrente, costituenti prezzo di reato dichiarato prescritto, in questa Rivista, 13 aprile 2015

[2] Corte Cost. 24 gennaio 2019 (dep. 27 febbraio 2019), n. 24.

[3] In argomento la Suprema Corte nella sua composizione più autorevole si era già pronunciate in due occasioni: Cass., Sez. Un. pen., 25 marzo 1993 (dep. 23 aprile 1993), n. 5, Carlea, in Mass. CED Cass., e Cass., Sez. Un. pen., 10 luglio 2008 (dep. 15 ottobre 2008), n. 38834, De Maio, in Mass. CED Cass.

[4] Co. cost. 14 gennaio 2015 (dep. 26 marzo 2015), n. 49, in Cass. pen., 2015, pp. 2195 ss., con nota di Manes, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza (contributo pubblicato anche in questa Rivista, 13 aprile 2015); in Giur. cost., 2015, pp. 391 ss., con nota di Mongillo, La confisca senza condanna nella travagliata dialettica tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo. Lo “stigma penale” e la presunzione di innocenza, e di Repeto, Vincolo al rispetto del diritto CEDU “consolidato”: una proposta di adeguamento interpretativo. Su tale pronuncia cfr., ex multis, Bignami, Le gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra Costituzione, CEDU e diritto vivente, in questa Rivista, 30 marzo 2015; Martinico, Corti costituzionali (o supreme) e “disobbedienza funzionale”, in questa Rivista, 28 aprile 2015; Pulitanò, Due approcci opposti sui rapporti fra Costituzione e CEDU in materia penale. Questioni lasciate aperte da Corte cost. n. 49/2015, in questa Rivista, 22 giugno 2015; Ruggeri, Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della Cedu in ambito interno, in questa Rivista, 2 aprile 2015; Viganò, La Consulta e la tela di Penelope. Osservazioni a primissima lettura su C. cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, in materia di confisca di terreni abusivamente lottizzati e proscioglimento per prescrizione, in questa Rivista, 30 marzo 2015; Zagrebelsky V., Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, in Riv. AIC, 2015.

[5] C. eur. dir. uomo, Grande Camera, sent. 28 giugno 2018, G.I.E.M. e altri c. Italia, in questa Rivista, 3 luglio 2018, con nota di Galluccio, Confisca senza condanna, principio di colpevolezza, partecipazione dell’ente al processo: l’attesa sentenza della Corte edu, Grande Camera, in materia urbanistica.

[6] La disposizione è destinata a perdere rilevanza pratica in seguito alla riforma della disciplina in tema di prescrizione operata dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3 (che entrerà in vigore, però, solo a partire dal 1 gennaio 2020). In argomento, si vedano le perspicue considerazioni di Varraso, La decisione sugli effetti civili e la confisca senza condanna in sede di impugnazione. La legge n. 3 del 2019 (c.d. “spazzacorrotti”) trasforma gli artt. 578 e 578-bis c.p.p. in una disciplina “a termine”, in questa Rivista, 4 febbraio 2019.