1. È stata depositata il 26 marzo scorso l'ordinanza - tempestivamente resa nota da questa Rivista all'indomani della sua deliberazione - con la quale la sesta Sezione penale della Corte di cassazione aveva rimesso alle Sezioni unite il 19 novembre dello scorso anno un ricorso in cui si pongono due importanti questioni in tema di possibilità di disporre la confisca a fronte di reato dichiarato estinto per intervenuta prescrizione. In particolare, la questione specifica oggetto del processo concerne la confisca di una somma di denaro, sequestrata su conti correnti degli imputati e costituente il prezzo del reato di corruzione, dichiarato prescritto.

1.1. Per meglio chiarire il senso delle questioni prospettate, pare utile riassumere i termini della vicenda sottoposta all'esame della Corte.

Nei confronti dell'odierno ricorrente Camillo Lucci, dipendente del comune di Roma addetto al servizio di manutenzione edilizia dei fabbricati comunali, accusato - con il dirigente Ippoliti e altro impiegato - di avere costretto il titolare della ditta investita della manutenzione stessa a consegnargli somme di denaro con la minaccia che, in mancanza del pagamento delle tangenti, alla ditta sarebbe stata sottratta tale manutenzione e condannato per concussione dal tribunale capitolino, la Corte d'appello di Roma, derubricando l'imputazione in corruzione e dichiarando contestualmente l'estinzione del reato per prescrizione, aveva disposto, ai sensi degli artt. 240, comma 2, e 322-ter c.p., la confisca delle somme, oggetto di sequestro preventivo sui conti correnti del Lucci e dell'Ippoliti fino alla concorrenza di 23.000 euro, dei quali soltanto era risultato adeguatamente provato il versamento per tangenti.

Il Lucci aveva anche percorso tutti i gradi di impugnazione cautelare avverso il sequestro delle somme depositate in c/c, allegando, a sostegno dell'istanza di dissequestro, la circostanza che il conto era cointestato a congiunti estranei al reato, ma la Corte di cassazione aveva rigettato il ricorso con sentenza 29 marzo 2006 n. 24633 della stessa Sezione rimettente.

In quest'ultima pronuncia la Corte aveva osservato che l'art. 322-ter c.p. contiene una norma, la cui ratio è quella di privare il reo di concussione di qualsiasi beneficio sul versante economico, nella convinzione della capacità dissuasiva e disincentivante di tale tipologia di risposta sanzionatoria e il cui fine è quello di superare gli ostacoli o le difficoltà per l'individuazione dei beni in cui si "incorpora" il profitto iniziale, nonché ovviare ai limiti che incontra la confisca dei beni di scambio o di quelli che ne costituiscono il reimpiego. E che, conseguentemente, il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, va a ricadere su beni comunque nella "disponibilità" dell'indagato, senza che possano avere effetti "presunzioni" o "vincoli" posti in materia contrattualistica dal codice civile e volti a regolare rapporti "interni" tra creditori e debitori solidali, come stabilito dalla disposizione del secondo comma dell'art. 1298 c.c., ovvero i rapporti tra banca e depositante ex art. 1834 c.c.: disposizioni sulle quali prevalgono le norme penali in materia di sequestro preventivo dirette ad evitare che, nelle more dell'adozione del definitivo provvedimento di confisca, i beni in ogni caso nella disponibilità dell'indagato possano essere definitivamente dispersi.

Ora, avverso la decisione di merito il Lucci ha proposto ricorso per cassazione enunciando quattro motivi di censura, l'ultimo dei quali concernente il capo di sentenza con cui è stata disposta la confisca delle somme sequestrate ex art. 322-ter c.p.: in particolare, richiamata la giurisprudenza della Corte EDU e alcune decisioni della Corte di cassazione, ha dedotto che l'articolo in questione non consente la confisca del profitto o del prezzo del reato se non in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p., mentre nella specie la dichiarazione di estinzione del reato per avvenuta prescrizione dovrebbe precluderne l'adozione.

Non risulta che siano stati spesi argomenti per contestare la legittimità della confisca, come disposta anche ai sensi dell'art. 240, comma 2, n. 1, c.p.

È interessante notare anche che, mentre l'odierno ricorrente ha seguito la via dell'impugnazione della sentenza di merito, l'altro imputato, Ippoliti, per il quale pure era stata disposta la confisca, ha lasciato passare in giudicato la sentenza astenendosi dal proporre ricorso per cassazione e presentando, invece, alla Corte d'appello di Roma, in veste di giudice dell'esecuzione, istanza per il dissequestro della somma di 23.000 euro sottoposta a vincolo sul proprio conto corrente, sul presupposto - di tenore identico a quello evocato dal Lucci nell'odierno ricorso - che quel tipo di confisca sia illegittimo.

L'istanza è stata rigettata con ordinanza 6 maggio 2014, sul rilievo, da un lato, dell'obbligatorietà della confisca, trattandosi di prezzo del reato, e, dall'altro, della necessità che al riparto della somma tra i due imputati prosciolti per prescrizione si dovesse provvedere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza anche per il Lucci. Avverso l'ordinanza l'interessato ha proposto ricorso per cassazione in ordine al quale la prima Sezione penale ha declinato la propria competenza, rilevando in limine che, alla stregua del combinato disposto degli artt. 676 e 667, comma 4, c.p.p., la legge appresta, con riferimento ai provvedimenti di confisca adottati de plano dal giudice dell'esecuzione, lo strumento dell'opposizione al medesimo giudice (sentenza 11 febbraio 2015 n. 11445) e, così qualificata l'impugnazione, ha ordinato la trasmissione degli atti alla Corte d'appello di Roma.

Si comprende agevolmente, quindi, come gli effetti della pronuncia delle Sezioni unite finiranno per riverberarsi anche sul procedimento esecutivo azionato dal concorrente.

1.2. L'ordinanza di rimessione, dopo avere compiuto un ampio excursus giurisprudenziale sulla confisca prevista dall'art. 240, comma 2, c.p. e su quella di cui al successivo art. 322-ter, notando come per la prima il quadro interpretativo si presenti disomogeneo, mentre per la seconda appaia più compatto, ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite, rappresentando l'esistenza di due questioni.

La prima attiene alla possibilità di disporre la confisca del prezzo del reato quando quest'ultimo sia dichiarato prescritto e in difetto, quindi, di una sentenza di condanna o di patteggiamento (qui il contrasto sarebbe interno all'orientamento secondo il quale in tali casi la confisca va disposta in via diretta).

La seconda, collegata alla prima, riguarda le modalità da osservare in caso di confisca di somme di denaro depositate su conto corrente, se cioè debba disporsi la confisca per equivalente ovvero quella diretta e, in quest'ultimo caso, se si debba ricercare, e in quali limiti, il nesso pertinenziale tra denaro e reato.

Temi spinosi, ai quali questa Rivista ha dedicato, nel tempo, numerosi commenti (tra essi, soprattutto, quello di M. Panzarasa, Sulla (ancora) controversa possibilità di disporre la confisca obbligatoria in caso di estinzione del reato, 25 novembre 2010; ma v. anche, con particolare riguardo alla confisca "urbanistica" e alla sentenza della Corte EDU 29 ottobre 2013 in proc. Varvara c. Italia, F. Mazzacuva, La confisca disposta in assenza di condanna viola l'art. 7 Cedu) e che oggi si incrociano con la recentissima sentenza della Consulta 25 marzo 2015 n. 49 la quale ha ritenuto di dare una sorta di "interpretazione autentica" della citata pronuncia della Corte di Strasburgo: sentenza per molti versi inattesa e sorprendente che a molti autorevoli commentatori è parsa una sorta di fuga in avanti non del tutto comprensibile, pur nel paludato e cauto linguaggio proprio delle sentenze, veicolo per un ipotetico commodus discessus in caso di mancato revirement di giurisprudenza da parte della Grande Camera alla quale la questione sull'applicabilità della confisca urbanistica in caso di prescrizione del reato è stata devoluta (per prospettive interpretative di prima lettura della sentenza 49/2015 si leggano, in questa Rivista, i puntuali rilievi di Viganò, La Consulta e la tela di Penelope, 30 marzo 2015, e di Antonio Ruggeri, Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito interno, 2 aprile 2015; nonché, di segno diverso, il commento di Marco Bignami, Le gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra Costituzione, CEDU e diritto vivente, 30 marzo 2015).

2. L'ampiezza del tessuto motivazionale dell'ordinanza di rimessione ci esime da superflue ripetizioni, ma non dall'esigenza di qualche utile osservazione.

La prima riguarda la censura dedotta con il secondo motivo, con la quale si lamenta violazione della CEDU nella parte in cui, secondo l'interpretazione fornitane dalla Corte di Strasburgo (in particolare nella sentenza 11 dicembre 2007, Drassich contro Italia), la riqualificazione giuridica del reato sarebbe avvenuta in appello ex officio, con la conseguenza che l'imputato non avrebbe potuto esercitare in maniera effettiva il proprio diritto di difesa in relazione al reato di corruzione.

Non è dato sapere se la circostanza di fatto evocata dal ricorrente risponda a verità. Si può ragionevolmente ipotizzare una risposta affermativa alla domanda e in tal caso è lecito presumere che, se all'argomento l'ordinanza in epigrafe non ha dedicato spazio, ciò sia dovuto alla sottintesa adesione a una giurisprudenza largamente maggioritaria sugli effetti, nel diritto interno, della sentenza Drassich. Se così fosse, sarà bene chiarire subito che si sarebbe indubbiamente in presenza di una lesione del diritto di difesa, non potendosi condividere quanto in proposito ritiene la Corte di cassazione, anche a Sezioni unite (da ultimo, 26 giugno 2014 n. 32351, Tamborrino, in questa Rivista, con nota critica di chi scrive; ma si veda anche, in termini riduttivi, Cass., sez. II, 9 ottobre 2014 n. 46401, Destri, C.e.d. Cass., n. 261047 o, in termini inaccettabili, da ultimo, sez. II, 9 maggio 2012 n. 32840, Damjanovic, in Cass. pen., 2013, p. 2362, con nota di Quattrocolo, Un auspicabile assestamento in tema di riqualificazione del fatto in sentenza) circa una pretesa rilevanza, ai fini del diritto di interlocuzione della difesa, dell'emendatio libelli esclusivamente in presenza di aggravamento dell'imputazione: illazione non giustificata né dalla sentenza Drassich, né da tutte le altre che sullo stesso tema i giudici di Strasburgo hanno avuto modo di pronunciare.

È noto, infatti, che, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, la Convenzione europea dei diritti dell'uomo impone al giudice di merito cui, nel diritto interno, sia riconosciuto il potere di riqualificazione dei fatti sottoposti alla sua cognizione, il dovere di assicurarsi che l'imputato abbia avuto l'opportunità di esercitare i diritti di difesa sul punto della diversa qualificazione in maniera concreta ed effettiva: dal che discende, come corollario, che egli sia informato in tempo utile non solo del motivo dell'accusa, cioè dei fatti materiali che gli vengono ascritti, ma anche, e in maniera dettagliata, della definizione giuridica data ad essi, a prescindere dalla circostanza che la diversa imputazione ritenuta in sentenza sia meno grave di quella contestata: tant'è vero che nella decisione 24 luglio 2012, D.M.T. e D.K.I. contro Bulgaria, la Corte europea ha ritenuto la violazione della Convenzione a fronte di una riqualificazione in termini di minore gravità della condotta illecita rispetto a quella oggetto di contestazione, sul rilievo della menomazione della facoltà dell'imputato di difendersi in relazione al reato meno grave per cui era poi intervenuta condanna irrevocabile.

La seconda osservazione si riferisce alla circostanza che, per quanto risulta dal testo dell'ordinanza e come già accennato, il ricorrente non risulta avere mosso alcuna censura alla sentenza nella parte in cui essa ha applicato la confisca anche ex art. 240, cpv., n. 1, c.p., a norma del quale "è sempre ordinata la confisca delle cose che costituiscono il prezzo del reato".

Ora, se è vero che la Corte di cassazione è giudice del diritto, e quindi della sua corretta applicazione, è anche vero che la rigorosa applicazione del principio devolutivo nel giudizio di legittimità le sottrae il potere di interloquire in una questione non proposta in ricorso e non rilevabile di ufficio, come pare debba ritenersi quella riguardante motivi di doglianza non proposti nei confronti del provvedimento ablativo disposto ai sensi della citata disposizione.

A meno di non ritenere una sorta di effetto estensivo implicito del motivo di censura dedotto relativamente alla confisca ex art. 322-ter c.p. come genericamente riferibile alla confisca tout court e quindi anche a quella di cui all'art. 240, cpv., stesso codice.

In ogni caso, anche sul tema dei limiti entro i quali si esercita la cognizione della Corte di cassazione, e quindi sulla individuazione dei confini segnati dall'effetto devolutivo o - se si vuole, e specularmente, - dalle questioni rilevabili ex officio, si registrano contrastanti pronunce nella giurisprudenza di legittimità.

3. Ciò premesso, è possibile azzardare una prognosi sul verdetto finale?

Il rebus non sembra di facile soluzione.

3.1. C'è, innanzi tutto, la questione della derubricazione deliberata dalla Corte d'appello, a quanto pare senza contraddittorio.

Che la lesione del diritto di difesa così consumato dal giudice di appello sia solo apparente, perché "riparabile" mediante il ricorso per cassazione, è favola che raccontano molte sentenze, ma smentita - come si è accennato - dalla giurisprudenza di Strasburgo. Se, dunque, fosse provato che il giudice d'appello ha bypassato il dovere di preavvertire l'imputato della possibile riqualificazione del fatto, al fine di consentirgli l'apprestamento delle difese adeguate, la sentenza impugnata difficilmente potrebbe essere ritenuta immune da un vizio di nullità tale da imporne l'annullamento con rinvio (per una tale conclusione, si veda Cass., sez. I, 29 aprile 2011 n. 18590, Corsi, in Cass. pen., 2012, p. 608, con nota di Biondi, Piccoli passi della Corte di cassazione verso una nuova disciplina della modifica della qualificazione giuridica del fatto).

In una simile evenienza la questione controversa che ha dato luogo alla rimessione rimarrebbe assorbita e non è detto debba, o possa, ripresentarsi in un momento successivo nell'ambito del medesimo procedimento.

3.2. Nell'opposto caso, le Sezioni unite dovrebbero affrontare i problemi sollevati nell'ordinanza di rimessione.

Appare arduo ritenere praticabile una confisca ex art. 322-ter c.p.: non a caso il lungo elenco di una serie di sentenze orientate in senso negativo che l'ordinanza di rimessione si premura di citare si completa con pronunce di pari segno ancor più recenti. In un caso, risolto da sez. II, 22 gennaio 2015 n. 13017, Chiazzese, depositata il 27 marzo 2015, inedita, la Corte suprema si è così testualmente espressa: "La Corte d'appello ha confermato la sentenza del primo giudice anche nella parte relativa alla disposta confisca di quanto in giudiziale sequestro, nonostante l'intervenuta prescrizione del reato, richiamando l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di estinzione del reato, il giudice dispone di poteri di accertamento sul fatto-reato, sicché può ordinare la confisca non solo delle cose oggettivamente criminose per loro intrinseca natura, ma anche di quelle che sono considerate tali dal legislatore per il loro collegamento con uno specifico fatto-reato."

La decisione sicuramente sintetica sul punto, anche con riguardo al tipo di confisca, si richiama all'orientamento giurisprudenziale che ammette la confiscabilità di beni anche in presenza di reati estinti per dichiarata prescrizione, senza però tenere conto che nella specie si è trattato di una confisca per equivalente.

Come noto la confisca per equivalente opera, ove sia impossibile agire direttamente sui beni costituenti il profitto o il prezzo del reato, su utilità patrimoniali di cui il reo abbia comunque la disponibilità per un valore corrispondente. Si tratta di misura svincolata dal nesso di funzionalità tra cosa e reato tipico della confisca quale misura di sicurezza patrimoniale e connotata, quindi, da una ratio spiccatamente afflittiva.

Proprio la natura sanzionatoria, riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Corte (per tutte Cass., Sez. Un., n. 18374 del 2013, rv. 255037), impedisce che la confisca per equivalente possa trovare applicazione anche in relazione al prezzo o al profitto derivante da un reato estinto per prescrizione (sul punto si veda anche sentenza Corte EDU 30 ottobre 2013, Varvara c. Italia).

Ciò detto, pur condividendosi l'affermazione che la sentenza di estinzione del reato per prescrizione non è una pronuncia 'muta' in ordine alla responsabilità dell'imputato, attesa l'operatività nel processo penale della declaratoria immediata di non colpevolezza (art. 129 c.p.p.), non può che ribadirsi, sulla scorta dell'orientamento giurisprudenziale richiamato, che nell'irrogazione di qualsiasi misura di carattere afflittivo connessa alla commissione di un fatto di reato non può prescindersi dall'accertamento pieno della responsabilità penale dell'imputato."

3.3. Sgombrato, quindi, il campo - pare senza eccessiva difficoltà - dalla possibilità di ritenere praticabile, nel caso di specie, la confisca prevista dall'art. 322-ter c.p., ostandovi il tenore letterale della norma che indica come indefettibile una sentenza di patteggiamento o di condanna quale presupposto per il provvedimento ablativo in questione, resterebbe aperta la questione dell'applicabilità della confisca-misura di sicurezza, ai sensi dell'art. 240, comma 2, n. 1, c.p.

Qui ci sarebbe dapprima da superare lo scoglio processuale, al quale si è poc'anzi fatto cenno, dell'art. 609, comma 1, c.p.p., secondo cui "il ricorso attribuisce alla Corte di cassazione la cognizione del procedimento limitatamente ai motivi proposti", in relazione all'omessa proposizione di motivi specifici di contestazione della confisca applicata per "le cose che costituiscono il prezzo del reato", ai sensi della disposizione appena citata

Ove le Sezioni unite dovessero ritenere di superarlo, si troverebbero ad affrontare dapprima il problema, controverso in giurisprudenza, della possibilità di disporre la confisca di cui all'art. 240 c.p. a fronte di sentenza dichiarativa della prescrizione del reato, e, a seguire, le modalità da osservare in caso di confisca di somme di denaro depositate in conto corrente, in esse compresa l'eventuale ricerca del nesso pertinenziale tra denaro e reato.

Quanto al primo profilo, come puntualmente messo in evidenza dall'ordinanza di rimessione, non pare decisivo il peso di precedenti delle Sezioni unite (da ultimo, 10 luglio 2008 n. 38834, De Maio, in Cass. pen., 2009, p. 1392, con nota di Ielo, Confisca e prescrizione: nuovo vaglio delle Sezioni unite), orientati nel senso che l'estinzione del reato preclude la confisca delle cose che ne costituiscono il prezzo, prevista come obbligatoria dall'art. 240 comma 2, n. 1 c.p., la cui applicazione quindi presupporrebbe necessariamente la condanna (in senso conforme, Cass., sez. II, 4 marzo 2010 n. 12325, Dragone, C.e.d. Cass., n. 247012; Cass., sez. VI, 9 febbraio 2011 n. 8382, Ferone, ivi, n. 249590).

Difatti, un diverso orientamento, formatosi in dissenso dal dictum del più alto consesso e successivamente ad esso, "riconosce, invece, la possibilità di applicazione della confisca obbligatoria a norma dell'art. 240, comma 2, n. 1 c.p. nell'ipotesi di estinzione del reato facendo leva sul combinato disposto degli artt. 210 e 236 c.p., cioè su norme specificamente dedicate alle misure di sicurezza e che, in relazione alla confisca, prevedono una deroga al principio stabilito dal citato art. 210 c.p., secondo cui l'estinzione del reato impedisce l'applicazione delle misure di sicurezza".

Le ragioni che, secondo questo orientamento interpretativo giustificano l'applicazione della confisca a fronte dell'intervenuta estinzione del reato sono affidate al rilievo che la misura di sicurezza della confisca obbligatoria risponde alla finalità, da un lato, di "colpire il soggetto che ha acquisito i beni illecitamente" ed "eliminare in maniera definitiva dal mondo giuridico e dai traffici commerciali valori patrimoniali la cui origine risale all'attività criminale posta in essere, essendo il provvedimento ablativo correlato ad una precisa connotazione obiettiva di illiceità che investe la res determinandone la pericolosità in sé"; dall'altro, alla circostanza che anche la dichiarazione di estinzione del reato può essere preceduta da una pronuncia di condanna che riconosca la sussistenza del reato cui la confisca è collegata (Cass., Sez. II, 25 maggio 2010 n. 32273, Pastore, in Cass. pen., 2011, p. 989, con nota di Mazzotta; Cass., Sez. II, 5 ottobre 2011 n. 39756, Ciancimino, C.e.d. Cass., n. 251195).

È ius receptum, comunque, che per poter disporre questo tipo di confisca sia necessario un effettivo accertamento della responsabilità, restando pertanto preclusa l'applicabilità della misura di sicurezza quando l'estinzione del reato maturi prima dell'inizio dell'azione penale o sia dichiarata nell'udienza preliminare o con sentenza emessa a norma dell'art. 129 c.p.p. e comunque tutte le volte che sia mancato qualsiasi tipo di accertamento della responsabilità dell'imputato.

In ordine a questo profilo della questione, sia per il carattere risalente della citata pronuncia delle Sezioni unite, sia per il successivo trend in senso ad essa contrario della giurisprudenza delle sezioni semplici, non sembra arduo un pronostico in termini di revirement giurisprudenziale rispetto al più autorevole precedente di sette anni addietro.

3.4. Più complesso, invece, il problema relativo alle modalità della confisca di somme depositate in conto corrente e costituenti prezzo del reato, oggetto di sequestro preventivo.

E la complessità deriva non solo dalla presenza di una giurisprudenza oscillante anche dopo la recente sentenza delle Sezioni unite 30 gennaio 2014 n. 10561, Gubert, in Giur. it., 2014, p. 990, con nota di Corso (in senso diverso dalle Sezioni unite Cass., Sez. V, 4 giugno 2014 n. 27523, Argento, C.e.d. Cass., n. 259855), ma soprattutto per quella vischiosità giurisprudenziale che, secondo una tradizione pluriennale, costituisce forte remora a ripensamenti nel breve periodo, specie al più alto livello nomofilattico (basti pensare che nel solco della sentenza Gubert si registrano, tra le più recenti e inedite sentenze, Cass., Sez. II, 5 marzo 2015 n. 12917, Vicentini; Cass., Sez. VI, 27 gennaio 2015 n. 9988, Moioli).

Sicché sembra probabile che, qualora le Sezioni unite dovessero giungere a dirimere la questione oggetto di rimessione, esse non si discosterebbero da quanto già affermato dalla sentenza Gubert. Conseguentemente, sarebbe legittima la confisca diretta disposta sul conto corrente nella disponibilità dell'imputato e al quale siano state accreditate somme di danaro costituenti profitto di reato. E, soprattutto, la sua applicazione non sarebbe subordinata alla verifica "che le somme provengano dal delitto e siano confluite nella effettiva disponibilità dell'indagato, in quanto il denaro oggetto di ablazione deve solo equivalere all'importo che corrisponde per valore al prezzo o al profitto del reato, non sussistendo alcun nesso pertinenziale tra il reato e il bene da confiscare".

4. Ma, al di là degli interrogativi posti, potrebbero esercitare influenza sulla decisione altri elementi, estranei bensì al thema decidendum, ma nondimeno di innegabile valenza suggestiva?

Vediamone qualcuno.

4.1. Certamente non è pensabile che un ruolo del genere possa assumere la direttiva 2014/42//UE in tema di confisca la quale, all'art. 4.2, dispone che "qualora la confisca sulla base del paragrafo 1 non sia possibile, almeno nei casi in cui tale impossibilità risulti da malattia o da fuga dell'indagato o imputato, gli Stati membri adottano le misure necessarie per consentire la confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato laddove sia stato avviato un procedimento penale per un reato che può produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico e detto procedimento avrebbe potuto concludersi con una condanna penale se l'indagato o imputato avesse potuto essere processato".

Come è stato, infatti, lucidamente posto in evidenza (A. M. Maugeri, La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell'Unione europea tra garanzia ed efficienza: un "work in progress", in questa Rivista, 19 settembre 2014), "la disposizione in esame sembra troppo garantista laddove presuppone non solo l'avvio di un procedimento penale in personam ma anche che 'detto procedimento avrebbe potuto concludersi con una condanna penale se l'indagato o imputato avesse potuto essere processato'; in tal modo si ammette l'applicazione della confisca solo in quelle limitatissime ipotesi in cui non sia stato possibile svolgere fisicamente il processo per l'assenza fisica dell'imputato, ma non si fa riferimento ad altre ipotesi in cui, pur non potendo pervenire ad una sentenza di condanna, si accerti la consumazione di un fatto tipico e antigiuridico, fonte di proventi illeciti che andrebbero sottratti in quanto il crimine non può essere una legittima fonte di arricchimento."

Ed è stato anche osservato (ibidem) che in tale direzione, in Italia la l. n. 34/2008, legge comunitaria 2007, prevedeva, per adeguare la disciplina interna alle indicazioni dell'art. 2 della decisione quadro 212/2005, la confisca obbligatoria del prodotto, del prezzo del reato, nonché del profitto, nella parte in cui non debbano essere restituiti al danneggiato, nel caso di proscioglimento per mancanza di imputabilità o per estinzione di un reato, la cui esistenza sia accertata con la sentenza che conclude il giudizio dibattimentale o abbreviato. Tuttavia, il governo lasciò spirare il termine di un anno per l'esercizio della delega, senza adottare alcun decreto legislativo.

E questa circostanza non deporrebbe certamente in direzione dell'intento di privilegiare l'effettività della sanzione rispetto ai diritti alle garanzie di difesa.

4.2. Poco importa qui stabilire se questo ritardo nell'adeguamento della legislazione interna sia dipeso da una scarsa chiarezza della decisione quadro del 2005, come ipotizzato dalla stessa Commissione europea nel 2008, oppure da una temperie politica poco sensibile al tema in questione, nel periodo di possibile esercizio delle delega di cui alla legge 34.

Sta di fatto che ancora oggi, a distanza di anni, l'itinerario dei progetti di riforma della disciplina della corruzione appare abbastanza nebuloso, a segno che non sono potuti mancare rilievi critici allarmati circa i rimedi allo studio, allora risultanti solo da un comunicato stampa (in questa Rivista, 16 dicembre 2014, si vedano un articolo di L. Ferrarella, riprodotto dal Corriere della Sera, e il coevo intervento di G.L. Gatta, La confisca nella (annunciata) proposta governativa di riforma della corruzione): rilievi in parte tuttora validi con riferimento al testo poi formalizzato nel d.d.l. n. 2798, a firma dei ministri Orlando, Alfano e Padoan, presentato alla Camera dei deputati una settimana più tardi.

In particolare, per quanto riguarda la confisca, l'art. 4 del disegno di legge modifica l'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356 - "ad oggi già applicabile rispetto ai reati di corruzione" (Gatta, op. cit.), introducendo ipotesi di confisca a fronte di estinzione del reato, con formulazioni non tutte irreprensibili e suscettibili di creare più di un problema interpretativo. Per quanto in questa sede interessa, il comma 4-sexies, introdotto ex novo nell'art. 12-sexies recita testualmente:

"Le disposizioni del presente articolo, ad eccezione di quelle del comma 2-ter, si applicano quando, pronunciata sentenza di condanna in uno dei gradi di giudizio, il giudice di appello o la Corte di cassazione dichiara estinto il reato per prescrizione o per amnistia, decidendo sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato."

Conseguentemente, la "confisca senza condanna" può essere disposta, ma solo se in almeno un grado del processo di merito, vi sia stata una sentenza di condanna e comunque, qualora la causa di estinzione sopravvenga a una condanna, previo accertamento della responsabilità dell'imputato.

Questa formulazione dovrebbe soddisfare l'esigenza, rappresentata più volte dalla Corte EDU, di disporre la misura ablativa solo a seguito di un accertamento di responsabilità, che non può ritenersi avvenuto con una decisione dichiarativa dell'estinzione del reato.

Ma quid iuris se la causa estintiva sopravviene a un'assoluzione nel merito? O si verifica nelle more della decisione su un'istanza di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p.? E ancora: con quali modalità dovrà avvenire "il previo accertamento ai soli effetti della confisca", una volta che la causa di estinzione, da dichiarare immediatamente ai sensi dell'art. 129 c.p.p., abbia fatto calare il sipario sul giudizio di cognizione? E in più: se essa interviene nel giudizio di cassazione, come può avvenire l'accertamento della responsabilità ai soli effetti della confisca da parte della Corte suprema che è giudice di sola legittimità? E alla nozione di sentenza di condanna si può ricondurre anche il decreto penale di condanna che contestualmente abbia disposto la confisca? E così via.

Superfluo, poi, aggiungere che, in relazione ai diversi tempi di celebrazione dei giudizi nelle varie sedi giudiziarie, si potranno dare casi di disparità di trattamento anche vistosi, tenuto conto che una parte delle migliaia di sentenze di prescrizione che ogni anno maturano nei processi penali si verifica prima di una pronuncia di merito e quindi non è suscettibile di giustificare comunque una pronuncia ablativa, considerato che, secondo la disposizione in fieri, il "previo accertamento di responsabilità" presuppone comunque una condanna.

Ancora più casuale, poi, l'applicazione della confisca quando la causa di estinzione del reato è l'amnistia che di sicuro è destinata a troncare il corso di molti procedimenti penali quando ancora manca una sentenza nel merito della regiudicanda.

L'accenno che si è voluto qui fare all'ius condendum non è senza significato, perché le Sezioni unite potrebbero tenerne conto in sede interpretativa, specie dinanzi a quella "grande confusione sotto il cielo" che regna in giurisprudenza sulla materia ed è stata così bene illustrata nell'ordinanza di rimessione.

4.3. Last, but not least, la sentenza della Consulta n. 49 del 2015. Che ha fatto irruzione sullo scenario interpretativo il giorno stesso del deposito del provvedimento in rassegna e che i giudici delle Sezioni unite, riguardi o non i problemi sottoposti al loro esame, non potranno ignorare. Se non altro perché quella sentenza, nel rimettere sorprendentemente in discussione equilibri faticosamente raggiunti nel tempo tra Corti e giurisprudenze (sopranazionali e domestiche), può trovare ascolto e seguito in quella parte non esigua della magistratura italiana, e anche della Corte di cassazione, che non nasconde una diffusa insofferenza verso un "diritto" che essa sente estraneo al suo mondo e oscuramente avverte come lesivo del proprio monopolio interpretativo.

Dalle colonne di questa Rivista sono state già svolte, e molto autorevolmente, riflessioni approfondite, quantunque definite di prima lettura, sulla decisione, e ad esse si rinvia anche per quel che riguarda le sue possibili ricadute sistemiche.

Per quanto possa occorrere, qui ci si limiterà ad osservare che la possibile, e non auspicabile, giurisprudenza a "briglie sciolte" (ovviamente dai dicta di Strasburgo), che la lettura della sentenza della Corte costituzionale sembra poter avallare, con il peso della sua autorevolezza, anche al di fuori del ristretto ambito della "confisca urbanistica", potrebbe essere foriera di conseguenze gravi, e ancor meno auspicabili, per lo Stato italiano, esposto al rischio di quasi certe condanne (che gravano, in definitiva, sulle tasche del contribuente) nel deprecabile caso che il significato attribuito a pronunce sopranazionali non sia quello inteso e voluto dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.

Sia chiaro: il danno arrecato alla collettività da pratiche corruttive diffuse o da scempi urbanistici è incalcolabile e spesso irreversibile, e sarebbe una vera iattura una tolleranza giurisprudenziale verso di esso, indotta da una sorta di supina acquiescenza alle pronunce d'Oltralpe che ovviamente non possono essere ritenute, come purtroppo spesso si immagina, ispirate a lassismo o addirittura corrive dell'illegalità. Ma chi ha a cuore la tutela dei diritti e in primis dei diritti umani non può pensare che l'alternativa sia solo quella di navigare tra Scilla e Cariddi.