1. A volte ci sono percorsi imprevedibili e impensabili per la realizzazione di quella nomofilachia che la Corte di cassazione deve assicurare secondo legge. Qui ne illustriamo uno inconsueto, che passa attraverso la restituzione del ricorso già rimesso alle Sezioni unite.

All'udienza del 19 ottobre 2011 la sesta sezione penale della Corte suprema decide di rimettere alle Sezioni unite, con l'ordinanza qui annotata, un ricorso nel quale viene in rilievo il problema della rilevanza della recidiva ai fini della prescrizione del reato; e ciò sul presupposto che sull'argomento sussista un contrasto di giurisprudenza.

La motivazione del provvedimento è depositata il 7 novembre 2011. In tempi record il Primo presidente, con decreto 11 novembre 2011, restituisce il ricorso alla sezione rimettente sulla duplice considerazione dell'inesistenza di contrasti giurisprudenziali sulla questione e della impossibilità di "prospettazione di un contrasto potenziale, non essendosi espressa alcuna specifica valutazione sul tema devoluto".

Sotto il primo profilo, è puntuale la rivisitazione delle sentenze richiamate nell'ordinanza - delle quali solo due posteriori a una rilevante sentenza delle Sezioni unite di cui si dirà in appresso, di identico segno, se pur relative a casi diversi: l'una a una recidiva esclusa dal giudice, l'altra a una recidiva ritenuta equivalente a circostanze attenuanti, ma comunque applicata - che conduce ad escludere il contrasto.

Sotto il secondo, ovvia la restituzione, non avendo mostrato la sezione rimettente di voler aderire a un orientamento contrastante con quello non controverso, ma univoco, espresso dalla Corte di cassazione.

2. La vicenda sollecita più di un interrogativo, primo fra tutti quello delle contrastanti valutazioni di certi orientamenti giurisprudenziali (come conformi o difformi) espressi da un collegio e dal Primo presidente della Corte: tema arduo, che abbiamo già diffusamente esaminato altrove con pertinenti esempi (Romeo, Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur: segnato il destino della nomofilachia?, in Cass. pen., 2000, p. 2503 ss.) e sul quale non pare il caso di soffermarsi in questa sede, se non per sottolineare che al collegio rimettente al quale è restituito il ricorso non è preclusa la possibilità di rimettere nuovamente la questione alle Sezioni unite, sotto il profilo del contrasto potenziale, né quella di decidere nel merito il ricorso, anche sotto il profilo del contrasto potenziale (in questo caso, peraltro, creando, sia pure in modo indiretto, un contrasto attuale con un recente precedente delle Sezioni unite: Sez. un., 27 maggio 2010 n. 35738, in questa Rivista, con commento di Panzarasa), che l'ordinanza di rimessione mostra di conoscere, ma dal cui insegnamento non sembra disposta a trarre le necessarie conseguenze.

Recita, infatti, una delle massime estratte da questa decisione delle Sezioni unite, in C.e.d. Cass., n. 2478739: "Una volta contestata la recidiva nel reato, anche reiterata, purché non ai sensi dell'art. 99, comma quinto, cod. pen., qualora essa sia stata esclusa dal giudice, non solo non ha luogo l'aggravamento della pena, ma non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, di cui all'art. 69, comma quarto, cod. pen., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all'art. 81, comma quarto, stesso codice, dall'inibizione all'accesso al cosiddetto "patteggiamento allargato" e alla relativa riduzione premiale di cui all'art. 444, comma 1-bis, cod. proc. pen.; effetti che si determinano integralmente qualora, invece, la recidiva stessa non sia stata esclusa, per essere stata ritenuta sintomo di maggiore colpevolezza e pericolosità. (Fattispecie relativa ad istanza di cosiddetto patteggiamento allargato)".

Che la massima, quantunque non riproduttiva ad litteram di brani della decisione, sia tuttavia fedele al suo significato complessivo è difficile revocare in dubbio, sol che si legga il testo della sentenza. Nella quale, peraltro, pur non facendosi mai menzione delle ricadute della recidiva sui tempi di prescrizione del reato (argomento estraneo al thema decidendum), ma soltanto riferimento a quelle sulla pena e sugli altri effetti commisurativi della sanzione (tra i quali, peraltro, sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 43771, in Ced. Cass., n. 248714, fa rientrare anche il calcolo del tempo necessario alla prescrizione del reato), non è difficile leggere un più generale principio in virtù del quale la recidiva in tanto può produrre i suoi effetti, in quanto - escluso il caso previsto dall'art. 99, comma quinto, c.p. - essa non sia soltanto contestata dal P.M., ma sia anche ritenuta dal giudice e, quindi, applicata (pacifico che, ove non contestata, essa non può essere presa in considerazione ai fini del computo del tempo necessario a prescrivere: così Sez. II, 5 aprile 2011 n. 14248, ivi, n. 250214).

Diversamente, è da ritenere tamquam non esset. Sul tema si sono sprecati fiumi d'inchiostro e qui non vale la pena indugiare ulteriormente, dopo le numerose prese di posizione della Corte costituzionale e, appunto, quella del massimo organo di giurisdizione ordinaria (senza contare le largamente prevalenti prese di posizione della dottrina).

Il discorso, tuttavia, dovrebbe allargarsi per toccare parecchi punti dolenti della formazione della nomofilachia, e soprattutto quello del corto circuito che spesso si determina tra massime e sentenze. Ma finiremmo molto lontano, anche perché da tempi remoti il tema è stato oggetto di attenzione da parte di studiosi illustri senza che, ahimè!, i risultati di questa attenzione siano stati, a tutt'oggi, particolarmente brillanti.

A proposito della massimazione delle sentenze della Corte di cassazione, scriveva oltre sessanta anni fa Redenti, che "chiunque abbia fatto in vita sua questo lavoro (ed io stesso mi ci sono cimentato ai miei tempi) sa quale estrema difficoltà ci sia nel distillare in brevi proposizioni la quintessenza di diffusi e non sempre limpidi discorsi; difficoltà di sceverare ciò che vi sia di perpetuabile o di caduco e di contingente, ispirato da accidenti della species facti; difficoltà di appurare se apparenti proclamazioni di principio siano veramente finite e definite o se siano ancora suscettibili (come il più delle volte) di distinzioni, di precisazioni, di limitazioni, inespresse o inavvertite; difficoltà di ricollegare fedelmente le vere od apparenti affermazioni di 'principio' al sistema delle fonti od a particolari dettati legislativi" (Redenti, I nostri tesmoteti, ovvero le "massime consolidate" della Corte Suprema, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 120 ss.).

3. Chiusa la digressione e ritornando al nostro caso, per dirla con Redenti, si può con certezza affermare che le esemplificazioni evocate dalla sentenza delle Sezioni unite sopra ricordata e ripetute nella massima citata non sono riferibili esclusivamente alla fattispecie esaminata e quindi non precludono l'estensione del sottostante principio a fattispecie diverse, nelle quali vengano in rilievo effetti della recidiva.

Tra queste indubbiamente rientra l'ipotesi delle ricadute della recidiva sul tempus ad prescrivendum del reato. In altri termini, non dovrebbe esservi alcun dubbio sul fatto che l'esclusione, da parte del giudice, della recidiva contestata, non potendo determinare alcun effetto penale contra reum, esclude il prolungamento dei termini di prescrizione del reato al di là di quelli ordinari, sia nell'ipotesi prevista dall'art. 157, comma secondo, sia in quella prevista dall'art. 161, comma secondo, c.p.

Qui si innesta il secondo interrogativo. E riguarda il silenzio dell'ordinanza di rimessione sulla sentenza delle Sezioni unite n. 35738 del 2010, pur evocata, quantunque indirettamente, in motivazione: se ne può dedurre che essa sia stata ritenuta non pertinente, e quindi non utilizzabile nel caso esaminato?

È un'ipotesi plausibile, ma sarebbe infondata, se rispondesse al vero. Difatti, riconoscere un'operatività alla recidiva, cioè a una circostanza aggravante, per il solo fatto che essa sia stata - come doveroso - contestata dal P.M. equivarrebbe ad ammettere che una parte del processo possa determinare effetti pregiudizievoli alla controparte senza la necessità di una verifica giudiziale sul fondamento della sua pretesa, per di più in un settore che impone garanzie stabilite per legge: evenienza che urterebbe con più d'un principio costituzionale.

4. Le massime, si sa, non sono, e non possono essere, la sentenza. Ma, se sono elaborate correttamente, ne traducono il "senso" per applicazioni ulteriori, anche al di là di quanto possano ragionevolmente esprimere nella loro secca concisione. Non sempre, anche questo si sa, esse sono elaborate in modo irreprensibile; e gli esempi di massime poco perspicue si sprecherebbero. Ma la massima, sopra riportata, estratta dalla sentenza delle Sezioni unite n. 35738 del 2010, non sembra appartenere al novero di quelle infedeli o menzognere.

E, ad ogni modo, sarebbe stato compito del Collegio decidente verificarne l'attendibilità attingendo direttamente alla fonte.

Per quanto sin qui esposto, non pare che questa verifica sia stata eseguita con adeguata puntualità. Se questo è vero - come sembra indubitabilmente vero - non si comprende la rilevanza di un (eventuale) contrasto giurisprudenziale sull'argomento, che comunque sarebbe stato superato dalla decisione delle Sezioni unite. A meno che non si fosse inteso contestare proprio quest'ultima decisione e riaprire una quérelle chiusa.

Poiché non sembra essere stato questo l'intendimento della sezione rimettente, ne dovrebbe discendere, in esito al giudizio, l'annullamento senza rinvio della decisione impugnata per essere il reato prescritto.

Non è chi non veda, infatti, come il decreto del Primo presidente della Corte, nel segnalare l'insussistenza del contrasto, anche potenziale, sulla questione, pur non assumendo alcuna posizione in punto di interpretazione normativa e anzi addirittura invitando la sezione rimettente a una rinnovata valutazione circa l'effettiva sussistenza del contrasto, abbia sottinteso la necessità di tenere conto della precedente sentenza delle Sezioni unite su tema contiguo, la cui ratio implicitamente ritenuta estensibile al caso.

Sub specie di restituzione, dunque, un provvedimento non giurisdizionale pare suscettibile di incidere sulla formazione della nomofilachia, offrendo in anticipo a un organo giurisdizionale un possibile percorso per la soluzione di una questione di diritto, se non proprio la soluzione stessa.

5. Superfluo aggiungere che, se la questione fosse nuovamente rimessa alle Sezioni unite, ben difficilmente queste potrebbero smentire il loro insegnamento di un anno fa, e non tanto per ragioni di "vischiosità giurisprudenziale", quanto perché la soluzione illo tempore data dal massimo organo di giurisdizione appare pressoché obbligata dalla giurisprudenza costituzionale sul tema.

Si potrebbe discutere solo sull'identità di ratio tra il caso sottoposto all'esame della sesta sezione penale e quello giudicato dall'autorevole precedente. Ma sarebbe impresa ardua. Avevano, infatti, scritto i massimi giudici in quella occasione:

"È dunque compito del giudice, quando la contestazione concerna una delle ipotesi contemplate dall'art. 99 c.p., primi quattro commi e quindi anche nei casi di recidiva reiterata (rimane esclusa, come premesso, l'ipotesi "obbligatoria" del comma 5), quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità ..." e "qualora ... la verifica si concluda nel senso della non significanza della ricaduta nei termini più su precisati e il giudice escluda la recidiva (dunque non la ritenga rilevante e conseguentemente non la applichi), rimangono esclusi altresì l'aumento della pena base e tutti gli ulteriori effetti commisurativi connessi all'aggravante".

E con tali premesse, non si riuscirebbe a vedere come pervenire a conclusione diversa da quella dell'irrilevanza della recidiva non applicata sui termini di prescrizione del reato.

Infine, proprio nel senso prognostico qui indicato, val la pena ricordare un caso che non sembrava potesse prestarsi a un'agevole "estensione" del principio di diritto già affermato dalle Sezioni unite e nel quale pure queste ultime ribadirono il loro insegnamento.

Si tratta di Sez. un., 25 marzo 2010 n. 13426, in Cass. pen., 2010, p. 3049, con nota di Beltrani, secondo cui il principio di inutilizzabilità, nel procedimento promosso per conseguire la riparazione per ingiusta detenzione, degli esiti di intercettazioni, accertata nel giudizio penale di cognizione, già affermato da Sez. un., 30 ottobre 2008 n. 1153/2009, ivi, 2009, p. 1833, con nota di Aprati, opera in qualsiasi altro giudizio, e quindi anche nel procedimento di prevenzione.

Conclusione, il cui carattere tranchant non pare sicuramente condivisibile, ma che - merita ricordarlo - intervenne dopo una prima restituzione del ricorso alla sezione rimettente da parte del Primo presidente aggiunto e una rinnovata rimessione alle Sezioni unite da parte della sezione stessa.