1. La sezione feriale della Cassazione, con l'ordinanza qui pubblicata, torna ad affrontare una questione di assoluta rilevanza all'interno del procedimento penale, vale a dire se la richiesta di rinvio dell'udienza operata dal difensore per concomitante impegno professionale possa essere considerata un impedimento in senso tecnico, ai fini della disciplina della sospensione del processo ai sensi dell'art. 159 comma 1 n. 3 c.p. La materia era già stata occasione di un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite, ciò nonostante alcuni interrogativi rimangono aperti. Come si vedrà nel prosieguo, la consistenza del problema investe l'effettivo operare della prescrizione del reato.

Nel caso di specie l'imputato, condannato in primo e in secondo grado per il delitto di diffamazione continuata aggravata dal mezzo della pubblicità, proponeva, per il tramite del suo difensore, ricorso per Cassazione, deducendo due motivi per vizi di violazione di legge e di difetto, contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Focalizzando l'attenzione sulla questione che in questa sede rileva, il ricorrente sosteneva l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione. Precisamente, premesso che il termine massimo di prescrizione del delitto ascritto all'imputato risulta pari a sette anni e mesi sei e che la data di decorrenza era stabilita dall'11 marzo 2006, il reato sarebbe andato ad estinguersi, in assenza delle molteplici sospensioni registrate, l'11 settembre 2013. Tuttavia su questo termine avevano inciso, appunto, plurime cause di rinvio subite dal procedimento nel corso del giudizio di primo grado, quali un impedimento del difensore dell'imputato per causa di forza maggiore, un impedimento professionale del medesimo difensore, e l'adesione del difensore dell'imputato all'astensione dalle udienze proclamata dall'associazione di categoria.

Ora, il nodo della questione riguarda l'interpretazione del secondo motivo di rinvio dell'udienza. In sostanza, secondo la difesa l'ipotesi citata configurava un impedimento in senso tecnico, determinando una sospensione al limite di 60 giorni, così come previsto dall'art. 159 co. 1 n. 3 del codice penale.

Di contro, la Corte distrettuale contestava tale visione, sottolineando che l'intervallo tra le due udienze (quella rinviata e quella di rinvio) dovesse essere computato per intero, ai fini del calcolo della sospensione. Si tratta di una differenza non trascurabile dal momento che nel primo caso la prescrizione sarebbe maturata in data antecedente a quella della sentenza gravata dal ricorso, nel secondo, in data successiva alla suddetta pronuncia. Ciò agli effetti della disposizione di cui all'art. 578 c.p.p., in merito alla decisione sugli effetti civili nel caso di estinzione del reato per prescrizione.

Dunque, come anticipato, la questione ruota intorno all'interpretazione dell'art. 159 co. 1 n. 3 c.p. come modificato dalla l. 5 dicembre 2005, n. 251, e nello specifico si tratta di stabilire se nell'ipotesi considerata la sospensione del procedimento sia stata determinata da "un impedimento" in senso tecnico del difensore o da una "richiesta" di rinvio dello stesso; da qui la diversa durata del periodo di sospensione del corso della prescrizione.

2. Sul thema decidendum si contrappongono due distinti orientamenti. Il filone giurisprudenziale maggioritario ritiene rigorosamente che la richiesta del difensore di rinvio dell'udienza per un concomitante impegno professionale non costituisce espressione di un'impossibilità assoluta a partecipare all'udienza (quindi un impedimento in senso tecnico), ma una scelta del difensore per quanto legittima, sicché anche in tale ipotesi il corso della prescrizione resta sospeso per tutto il periodo del differimento, non applicandosi il limite massimo di 60 giorni di cui al novellato art. 159 codice penale[1]. In un'altra occasione, la Corte distingue il caso dei rinvii di udienza determinati da impedimento di una delle parti o di uno dei difensori da quello dei rinvii di udienza concessi a seguito di una richiesta dell'imputato o del suo difensore specificando che la limitazione ai sensi dell'art. 159 co. 1 n. 3 c.p., prevista a 60 giorni oltre al "tempo dell'impedimento", del periodo che può essere preso in considerazione ai fini della sospensione della prescrizione, troverebbe applicazione solo per i primi[2].

In altri termini, la scelta di assistere un cliente in un processo, anziché in un altro, sfocerebbe in una opzione professionale, ininfluente sull'effettività del procedimento, rivelandosi come impedimento di carattere relativo perché rimesso alla volontà del difensore.

L'indirizzo della Suprema Corte non risulta differente per l'ipotesi in cui il difensore richieda il rinvio per adesione all'astensione collettiva: il corso della sospensione rimane sospeso per tutto il periodo del differimento, non costituendo un vero e proprio impedimento[3].

3. Tuttavia, una recente pronuncia[4] della giurisprudenza di legittimità mostra un'interpretazione più garantistica, seppure al momento minoritaria, dell'art. 159 co. 1 n. 3 del codice penale. Viene infatti stabilito il principio di diritto secondo cui l'impedimento del difensore per concomitante impegno professionale in altro procedimento, una volta valutato e verificato dal giudice penale che abbia accolto la relativa richiesta di rinvio, integra un caso di assoluta impossibilità a comparire ex art. 486 co. 5 c.p.p., tenuto conto dell'esigenza di garantire la difesa tecnica. In particolare, in motivazione, il Collegio mette in luce come l'interpretazione maggioritaria sconti "il vizio di un mancato confronto con la ricognizione della natura del diritto al differimento della trattazione su istanza del difensore, impegnato professionalmente in altro procedimento". Peraltro, tale ipotesi risulta differente dalle altre istanze di rinvio legate alla necessità di esercitare il diritto di difesa, quali acquisizione di documenti, studio degli atti, reperimento di precedenti giurisprudenziali ecc.

Per suffragare tale assunto, la quarta sezione della Cassazione prende in considerazione un'importante pronuncia delle Sezioni Unite[5].

Come anticipato, infatti, la questione de qua è stata già oggetto di riflessione del Supremo Collegio, che in tale sede prospettava sul punto tre differenti soluzioni: due estremi opposti, l'uno che finiva per trascurare il diritto alla difesa, l'altro che esaltandone la portata finiva per sacrificare esigenze di speditezza e funzionalità del sistema processuale penale; il terzo, in una posizione intermedia, riconosceva il diritto ma si sforzava di circoscrivere i limiti.

Su tale sfondo, il Collegio, rifiutando le posizioni più radicali, si preoccupava di definire alcuni punti fermi. Viene precisato che il nuovo codice di rito, in nome della parità delle armi, ha equiparato l'impedimento del difensore a quello dell'imputato; da qui, l'intervento del difensore, nell'ottica dell'effettività della difesa, diviene attività di partecipazione e non di mera assistenza. Ciò premesso "un motivo serio e documentato, che impedisca l'esercizio del compito defensionale deve essere considerato, potenzialmente come ostativo alla concreta attuazione di quella funzione di difesa che il legislatore ha ritenuto essenziale per un corretto svolgimento dell'intero procedimento".

Da tali presupposti discenderebbe che l'impegno professionale del difensore in altro procedimento, quale legittimo impedimento, darebbe luogo ad assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell'art. 486 co. 5 del codice di rito. Condicio sine qua non dell'operatività di questa disciplina è che il difensore prospetti l'impedimento e chieda il rinvio tempestivamente, non appena apprenda la contemporaneità degli impegni, esponendo le ragioni specifiche che rendano necessaria la sua presenza nell'altro procedimento[6]. Naturalmente, la decisione in ordine alla richiesta spetta al giudice, il quale deve accertare che l'impedimento non sia strumentale a manovre dilatorie e non possa nuocere all'attuazione della giustizia nel caso concreto[7].

In questa prospettiva, un indirizzo della Cassazione mette in luce la distinzione tra l'ipotesi dell'impedimento per concomitante impegno professionale e quella dell'astensione del difensore per aderire a manifestazioni di categoria. La ragione del rinvio in quest'ultima opzione è considerato pur sempre l'esercizio di un diritto di libertà, che è del tutto diversa dal rinvio determinato da un impedimento. L'adesione all'astensione costituisce, quindi, legittimo motivo per chiedere ed ottenere di non trattare il processo ma non costituisce un impedimento a comparire[8].

4. Particolarmente interessante è la ricostruzione esegetico- lessicale della disposizione di cui all'art. 159 co. 1 n. 3 c.p. in relazione all'art. 486 (ora art. 420 ter) c.p.p. fatta dalla Cassazione nella richiamata sentenza del 2013. Si osserva che la prima delle norme citate si limita ad assimilare all'impedimento dell'imputato quello del difensore, l'art. 486 c.p.p., dal canto suo, dopo aver chiarito le ipotesi di assoluta impossibilità (caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento), detta la disciplina procedimentale della vicenda, stabilendo, al comma 5, che il giudice dispone la sospensione o il rinvio del dibattimento anche nel caso di assenza del difensore, quando risulta che la stessa è dovuta ad assoluta impossibilità a comparire per legittimo impedimento purché tempestivamente comunicato. Quest'ultima ipotesi appare ontologicamente differente da quelle previste per l'imputato; non a caso, l'impedimento deve essere non solo assoluto, ma anche legittimo, quindi giustificato, non strumentale, e sempre tempestivamente comunicato. È evidente che se la nozione coincidesse con quella della forza maggiore e del caso fortuito non sarebbe sempre possibile la pronta comunicazione.

5. È ormai un dato acquisito che l'istituto del legittimo impedimento a comparire del difensore merita di essere tutelato in quanto "consente di tutelare beni di rango primario"[9]. Esso rappresenta, inoltre, un'espressione del diritto alla difesa costituzionalmente garantito, rectius del diritto di difesa in senso tecnico, di cui è appunto titolare il difensore. È un diritto inviolabile e "riflesso" dal momento che costituisce lo strumento mediante il quale l'individuo conserva i diritti inviolabili a lui spettanti[10].

Si è detto che il problema consta proprio nell'inquadrare la sussistenza di due impegni professionali concomitanti come un legittimo impedimento, idoneo a configurare un'impossibilità assoluta a comparire. Ecco se è vero, come confermato da consolidata giurisprudenza nomofilattica, che permane in capo al difensore l'obbligo di comunicare tempestivamente le ragioni dell'ostacolo a comparire in udienza, e che di conseguenza spetta al giudice valutare l'accoglimento delle stesse, vero è anche che l'impedimento non può avere carattere relativo. L'assoluta impossibilità verrebbe, infatti, avvalorata dal vaglio dell'autorità giudicante.

Appare del tutto illogico ostacolare l'applicabilità al caso considerato del meccanismo di cui all'art. 159 co. 1 n. 3 del codice di rito. Diversamente, sarebbero pregiudicate le esigenze della ragionevole durata del processo e della efficienza della giurisdizione.

Come analizzato, differente è il caso del difensore che abbia prontamente comunicato di aderire ad una manifestazione di categoria, non potendosi in tale ipotesi configurare una vera e propria assoluta impossibilità a comparire, quanto piuttosto una scelta volontaristica del difensore stesso.

In definitiva, auspicando una soluzione positiva della questione, si attende la trattazione del ricorso innanzi alle Sezioni Unite, che è stata fissata per il 18 dicembre 2014.

[1] Cass., Sez. I, 1 dicembre 2008, n. 44609. Si veda anche: Cass., Sez. II, 29 marzo 2011, n 17344.

[2] Cass., Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 5956; nella stessa direzione: Cass., Sez. III, 28 gennaio 2008, n. 4071.

[3] Cass., Sez. u., 11 gennaio 2002, n. 1021; Cass., Sez. V, 3 dicembre 2007, n. 44924; Cass., Sez. u., 22 maggio 2008, n. 20574; Cass. Sez. I, 25 giugno 2008, 25714; Cass., Sez. V, 11 agosto 2008, n. 33335.

[4] Cass., Sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926.

[5] Cass., Sez. Un, 27 marzo 1992, n. 4708.

[6] Particolare natura dell'attività a cui deve presenziare, assenza di altro codifensore sostituto ex art. 102 c.p.p. sia nel processo in cui si intende partecipare sia in quello in cui si chiede rinvio.

[7] Sul tema dell'opportunità di rimettere al giudice il compito di contemperare le esigenze di della difesa e di quelle della giurisdizione si veda anche: Cass., Sez. Un., 25 giugno 2009, n. 29529.

[8] In questo senso, Cass., Sez. V, 14 novembre 2007, n. 44924; Cass., Sez. II, 12 febbraio 2008, n. 20574; Cass., Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 10621. Per una trattazione più estesa della problematica relativa al rinvio dell'udienza nel caso di astensione del difensore si veda: Cass., Sez. Un. 27 marzo 2014, n. 40187. La sentenza n. 114 del 1994 della Corte costituzionale sottolinea la diversità tra l'ipotesi dell'assenza del difensore per concomitante impegno professionale e l'assenza dei difensori per adesione a manifestazioni di categoria. Si tratta di manifestazioni di particolare durata e livello partecipativo tale da paralizzare la funzione giurisdizionale, con grave compromissione dei principi anche di rango costituzionale.

[9] Cass., Sez. VI, 2 aprile 2003, Sannino in Mass. Uff., n. 226516; Cass., Sez. V, 4 giugno 2003, n. 35469; Cass. Sez. u., 28 febbraio 2006, n. 8285.

[10] N. Spagnoli, Legittimo impedimento a comparire del difensore e diritto alla difesa tecnica, nel segno del "giusto processo", in Arch. pen., n. 3, 2012.