1. Con l'ordinanza in commento la Sesta Sezione della Cassazione affronta la spinosa questione dei rapporti e delle interferenze tra le due forme di istigazione a delinquere previste dagli artt. 322 (Istigazione alla corruzione) e 377 c.p. (Intralcio alla giustizia).

Per vero, è proprio quest'ultima disposizione a costituire il fulcro dell'indagine condotta dai Giudici di piazza Cavour, che analizzano la struttura e i presupposti di applicabilità del delitto di intralcio alla giustizia (già subornazione) nella particolare ipotesi in cui il soggetto indotto al mendacio sia il consulente tecnico del pubblico ministero.

La Corte, infatti, è chiamata a sciogliere il nodo dell'applicabilità dell'art. 377 c.p. nel caso in cui la condotta di istigazione a falsificare una consulenza tecnica si perfezioni nel momento anteriore all'assunzione, da parte del CTPM, della qualifica di testimone.

Il Collegio sposa la tesi affermativa, in aperta rottura con l'orientamento costantemente espresso dalla giurisprudenza di legittimità[1]; consapevole del contrasto interpretativo generato e della sua rilevanza, decide, quindi, di rimettere la questione alle Sezioni Unite, ponendo la seguente questione di diritto: "Se sia configurabile l'ipotesi di intralcio alla giustizia di cui all'art. 377 c.p. nel caso di offerta o promessa di denaro o di altra utilità al consulente tecnico del pubblico ministero al fine di influire sul contenuto della consulenza qualora il consulente tecnico non sia stato ancora citato per essere sentito sul contenuto della consulenza".

Per comprendere il problema, nella compiutezza dei relativi risvolti, appare opportuno soffermarsi sulla vicenda che ha occasionato l'ordinanza di rimessione alle S.U.

2. Alla sesta sezione era stato assegnato il ricorso proposto avverso la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Roma il 2.5.2012, che aveva condannato gli imputati G. e R., in concorso tra loro, per il reato di cui all'art. 322 c.p.; tale pronuncia riformava la decisione dei Giudici di prima istanza, la quale aveva configurato, nella condotta dei due indagati, la ben più blanda (sul piano sanzionatorio) ipotesi delittuosa di cui all'art. 377 c.p.

In sede di ricorso, gli impugnanti non contestano la materialità del fatto, bensì la relativa qualificazione giuridica, nei termini asseverati dai Giudici dell'appello.

Nello specifico veniva accertato che il R. - socio ed amministratore delegato della compagnia aerea Eurojet - nel 2003 rimaneva coinvolto in una vicenda giudiziaria, occasionata dal tragico incidente (con vittime) occorso ad un velivolo della compagnia. In seguito all'intensificarsi dell'attività investigativa lo stesso R., coadiuvato dal socio G. (e da altri soggetti, giudicati separatamente)[2] si adoperava affinché il consulente tecnico nominato dalla Procura di Milano, per far luce sulle dinamiche del sinistro, producesse una consulenza tecnica non veritiera, in grado di scagionarlo.

La mancata adesione del consulente tecnico del PM al progetto criminoso (costui, infatti, dopo aver finto di accettare l'offerta di denaro fattagli da R. e G. per falsificare la consulenza, provvide a denunciarli all'autorità giudiziaria) colorava le condotte degli imputati dei tratti tipici dell'istigazione, che, com'è noto, ove non sia accolta, rileva penalmente solo in presenza di una specifica norma che la incrimini[3].

Orbene, mentre i Giudici di primo grado individuavano questa norma nell'art. 377 c.p., la Corte di appello di Roma qualificava il fatto come istigazione alla corruzione in atti giudiziari, visto che - nel momento in cui si perfezionava la condotta di induzione a delinquere[4]- il CTPM rivestiva senza dubbio la qualifica di pubblico ufficiale, ma non ancora quella di testimone.

Occorre a questo punto chiarire perché l'assunzione della qualifica di testimone, da parte del Consulente tecnico del pubblico ministero, sia considerata - dai Giudici dell'appello così come dalla giurisprudenza dominante[5] - determinante ai fini della configurabilità del delitto di cui all'art. 377 c.p. Per farlo è necessario ripercorre brevemente l'evoluzione che ha subito, negli anni, la norma.

3. L'art. 377 c.p., nella sua versione originaria[6], era rubricato "Subornazione", e costituiva una specifica forma di istigazione a commettere falsità nella testimonianza, perizia o interpretazione. Di conseguenza, i soggetti subornabili potevano essere soltanto i testimoni, i periti e gli interpreti, tant'è che l'art. 377 espressamente richiamava gli artt. 372 e 373 c.p.[7] per individuare le condotte istigabili dal subornatore.

Con la legge n. 306/1992 l'art. 377 c.p. subì una profonda modifica, per consentire un suo adeguamento alla nuova realtà disegnata dal codice di rito del 1988: avendo assunto il PM il ruolo di parte processuale e non potendosi più qualificare la sua attività investigativa in termini di raccolta della prova, i soggetti da lui sentiti nella fase delle indagini preliminari perdevano lo status di testimoni, e conseguentemente, il loro mendacio non poteva più integrare il reato di falsa testimonianza. Per questo motivo - parallelamente all' introduzione della nuova fattispecie di cui all'art. 371-bis "False dichiarazioni all'autorità giudiziaria" - fu innestata nel corpus dell'art. 377 c.p. l'ipotesi delittuosa dell'istigazione a rendere false dichiarazioni davanti all'autorità giudiziaria.

Con il medesimo intervento novellatore si provvide, pure, all'inserimento ­­- tra i soggetti "subornabili"- del consulente tecnico, senza però che venisse contestualmente modificato l'art. 373 c.p.; quest'ultima norma continuò a prevedere, infatti, esclusivamente i reati di falsa perizia o interpretazione, senza nulla disporre in ordine all'ipotesi di falsa consulenza. Proprio da questo difetto di coordinamento tra norme, come si vedrà a breve, trae origine la questione interpretativa che la Cassazione ha dovuto affrontare[8].

4. Nella versione attuale[9] l'art. 377 c.p., sotto la mutata rubrica "Intralcio alla Giustizia"[10], si presenta arricchito di nuove ipotesi delittuose; la disposizione punisce chiunque offra denaro o altra utilità:

- alla persona chiamata a rendere dichiarazioni davanti all'autorità giudiziaria (o alla corte penale internazionale[11]);

- alla persona richiesta di rilasciare dichiarazioni dal difensore nel corso dell'attività investigativa;

- alla persona chiamata a svolgere attività di perito, consulente tecnico o interprete.

La condotta tipica del subornatore consiste nell'istigare taluno dei soggetti di cui sopra a commettere i reati previsti dagli artt. 371-bis, 371-ter, 372 e 373 c.p.

La figura del consulente tecnico è, però, l'unica, tra i soggetti subornabili contemplati dall'art. 377 c.p., a porre il problema dell'esatta qualificazione giuridica della condotta istigata, mancando una norma ad hoc che incrimini l'attività di falsa consulenza.

Una volta, quindi, che si opti per la punibilità della condotta di subornazione/istigazione del consulente tecnico, ci si chiede quale norma dovrà essere presa a riferimento: l'art. 371-bis, l'art. 372 o l'art. 373 c.p.?[12]

Il nodo interpretativo riguarda, cioè, l'esatto inquadramento della condotta istigata nell'ambito delle opzioni disponibili, l'individuazione della fattispecie tipica che meglio si attagli al caso del CTPM che compia una falsa consulenza.

La giurisprudenza dominante ritiene che la norma di riferimento vada rinvenuta nell'art 372 c.p., motivo per il quale, fino a quando il consulente tecnico non acquisisca la qualifica di testimone[13], non potrà essere considerato soggetto passivo di una subornazione.

Da ciò ne discende, sempre seguendo questo orientamento, che la condotta di colui che sproni il CTPM, dietro promessa o offerta di denaro, a falsificare la consulenza, prima però che costui riceva la citazione a comparire, sia inquadrabile nella più generale fattispecie della istigazione alla corruzione in atti giudiziari, ex art. 322 c.p.

5. La Sesta Sezione, con l'ordinanza in commento, prospetta uno scenario diverso, e, a suo giudizio, maggiormente auspicabile per via di una considerazione di fondo: punire l'induzione a delinquere del CTPM, che non abbia ancora assunto la veste di testimone, ricorrendo all'art. 322 c.p. anziché all'art. 377 c.p., comporterebbe l'impiego di uno strumento sanzionatorio molto più severo[14] di quello utilizzabile nelle affini ipotesi di subornazione di un perito o di un consulente tecnico d'ufficio del giudice civile (art. 377 in riferimento all'art. 373 c.p.[15]), di un consulente tecnico di parte (artt. 377 e 371-ter c.p.), o di un consulente tecnico del PM già ammesso, però, a deporre in dibattimento (artt. 377 e 372 c.p.).

Trattandosi di episodi connotati da un analogo disvalore giuridico penale, rileva la Corte, non risulterebbe giustificata una simile disomogeneità nel trattamento sanzionatorio, la quale aprirebbe la strada a questioni di costituzionalità per violazione del principio di uguaglianza. Appare quindi più opportuno e ragionevole continuare a battere il sentiero tracciato dall'art. 377 c.p.

Secondo il ragionamento seguito dal Collegio nell'ordinanza in commento, fermo restando che il riferimento normativo implicato dall'art. 377 c.p. non può essere l'art. 373 c.p. (interpretare il richiamo che la norma fa alla "falsa perizia" come estendibile anche alla falsa consulenza significherebbe operare una analogia in malam partem, e quindi vietata)[16], l'attenzione va spostata sugli artt. 371-bis e 372 c.p.

Ebbene la Corte ritiene che tra i soggetti attivi di tali norme possa senz'altro rientrare il consulente tecnico, considerato che egli, nonostante non sia qualificabile "testimone" (nel senso propriamente indicato dall'art. 194 c.p.p.) perché non riferisce su fatti ma esprime valutazioni  "ben può affermare il falso o negare il vero, secondo la previsione dell'art. 372 c.p., o rendere dichiarazioni false, secondo quella dell'art. 371-bis c.p., ad esempio tacendo o alterando determinati esiti obiettivi degli accertamenti espletati"[17].

Il punto che, però, segna la rottura con l'orientamento consolidato, è il seguente: secondo il ragionamento seguito dalla Corte, perché possa configurarsi l'istigazione di cui all'art. 377 c.p., in relazione ai reati di cui agli artt. 371-bis o 372 c.p., non è necessario che il consulente tecnico sia già stato citato a comparire come  testimone (372 c.p.) o come persona chiamata a rendere informazioni sulle indagini (371-bis c.p.). Ciò in quanto il CTPM è ontologicamente destinato ad assumere la veste di "testimone" ex artt. 371-bis o 372 c.p.: tale qualità "anche se non ancora formalmente assunta, può dunque ritenersi immanente, in quanto prevedibile sviluppo processuale della funzione assegnata al consulente tecnico"[18].

Avendo prediletto una lettura in chiave sostanziale e funzionale delle figure di "testimone" e "persona chiamata a rendere informazioni" - antitetica rispetto a quella formale sin'ora prospettata dalla giurisprudenza - la sesta sezione non può far altro che rimettere il quesito interpretativo alle Sezioni Unite, con l'avvertenza che, ove si escludesse l'applicabilità dell'art. 377 c.p. per difetto della qualifica in capo al CTPM subornato, la deviazione obbligata verso gli artt. 322 e 319-ter implicherebbe la valutazione dei profili di costituzionalità che si sono sopra evidenziati.

[1] Cass. pen., 07.06.1977, in Cass. pen. Mass. Ann., 1979, 1524; Cass. pen., 07.10.1971, ivi, 1972, 1691; Cass. pen., 24.11.1970, ivi, 1972, 580; Cass. pen.,  sez. VI, 11.12.1996, n. 2713; Cass. pen.,  sez. VI, 07.01.1999, n. 4062; Cass. pen., sez. un., 30.10.2002, n. 37503; Cass. pen., sez. VI, 26.06.2009, n. 35150. In dottrina, per tutti Caraccioli, Appunti sulla qualità del soggetto passivo nella subornazione di testimoni, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1961, 865 ss.; contra Antolisei, Manuale di diritto penale, Giuffrè, 900 ss. e in giurisprudenza Cass. pen., 29.01.1959, in Giust. Pen., 1959, II, 726.

[2] Con riguardo ad uno dei concorrenti, giudicato separatamente, la stessa sesta sezione, in sede cautelare, ha qualificato la condotta del correo come un tentativo di corruzione in atti giudiziari. Cfr. Cass. pen., sez. VI, 06.02.2007, n. 12409.

[3] L'argomento si ricava dall'art. 115 c.p., che sancisce il principio in base al quale l'istigazione non accolta è priva di rilevanza penale. Se alla condotta induttiva facesse seguito la commissione di uno dei reati contemplati dall'art. 377 c.p., non sarebbe quest'ultima norma a venire in rilievo, ma il subornatore risulterebbe punibile a titolo di concorso nel reato commesso dal subornato. Sul punto si veda Fiandaca-Musco, Diritto penale, parte speciale, vol. I, Zanichelli, 392 ss.

[4] I Giudici della VI sezione hanno ritenuto che il momento di perfezionamento del reato coincidesse con la dazione del denaro al CTPM.

[5] Cfr., ex multis, Cass. pen.,  sez. VI, 07.01.1999, n. 4062.

[6] "Chiunque offre o promette denaro od altra utilità a un testimone, perito o interprete, per indurlo a una falsa testimonianza, perizia o interpretazione, soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alle pene stabilite negli articoli 372 e 373, ridotte dalla metà ai due terzi".

[8] Come afferma la stesso Collegio all'interno dell'ordinanza in commento: "E' ben possibile opinare che vi sia stato un difetto di coordinamento tra l'inserimento nell'art. 377 c.p., ad opera del d.l. 306/92, del riferimento al consulente tecnico e il mancato inserimento di tale figura soggettiva nell'art. 373 c.p."

[9] Dopo l'intervento novellatore operato con il d.l. 306/92, conv. in l. 356/92, l'art. 377 c.p. è stato ulteriormente emendato dalla l. 397/2000 (Indagini difensive) che ha inserito nel novero dei soggetti subornabili la "persona richiesta di rilasciare dichiarazioni dal difensore nel corso dell'attività investigativa", in parallelo con l'introduzione del nuovo delitto di cui all'art. 371-ter "False dichiarazioni al difensore".

[10] Nel 2006 la rubrica dell'art. 377 è stata modificata dalla l. 146/2006, che ha sostituito la formula "Subornazione" con quella di "Intralcio alla giustizia".

[11] Le parole "o alla Corte penale internazionale" sono state recentemente inserite dalla l. 237/2012.

[12] Si può escludere sin da principio l'art. 371-ter, visto che il CTPM non rientra tra quei soggetti che possono essere ascoltati dal difensore nell'ambito della sua attività investigativa.

[13] Ai sensi dell'art. 468, co. 2, c.p.p. la qualità di testimone si acquisisce nel momento dell'autorizzazione del giudice alla citazione del soggetto in questa veste; cfr. sul punto, Cass. S.U., 30.10.2002, n. 37503.

[14] Per il combinato disposto degli artt. 319 e 322 (nella formulazione vigente pro tempore) la pena oscillerebbe da un anno e quattro mesi fino a tre anni e quattro mesi di reclusione; applicando gli artt. 371-bis, 372, 373 e 377 c.p. la pena rientrerebbe tra gli otto mesi e i tre anni di reclusione.

[15] Al CTU del giudice civile pacificamente si applicano le disposizioni del cod. pen. relative ai periti, ex art. 64 c.p.p.; sul punto Cass. pen., sez. VI, 05.02.2007, n. 14101.

[16] Sul punto si è espressa, già in passato, la giurisprudenza. Cfr Cass. pen, sez. VI, 26.03.1999, Poletti.

[17] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 14.03.2013, n. 12901 (Ord.).

[18] Cfr. ord. cit..