1. Per comprendere la portata della decisione in esame occorre prendere avvio da una breve analisi del fatto. Il Tribunale del riesame confermava la misura della custodia cautelare in carcere disposta in relazione a diversi addebiti, compreso quello di violenza privata (art. 610 c.p.). Contro questa decisione l'indagato presentava ricorso per cassazione con cui censurava - tra gli altri aspetti - la stessa legittimità della misura, sia pure riferendo tale doglianza ad altre fattispecie di reato rispetto a quella sopra richiamata. La ragione veniva individuata nella modifica legislativa del limite edittale che rende possibile l'applicazione della cautela carceraria. Mentre, infatti, la stessa era in corso, l'art. 280 comma 2 c.p.p. - norma di riferimento - veniva innovato dalla l. 9 agosto 2013, n. 94, di conversione del d. l. 1 luglio 2013, n. 78 recante «Disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena». Il testo così novellato stabilisce ora che la custodia in carcere «[possa] essere disposta solo per delitti consumati o tentati per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni». Soglia, quest'ultima, che vieta dunque di ricorrere a siffatta misura a fronte di un reato punito con la reclusione fino a quattro anni. Per cui, se prima della variazione edittale, per il delitto di violenza privata la cautela in questione era ammessa, ora non lo è più.

Il problema, allora, diviene il seguente: se la custodia cautelare in carcere, applicata prima dell'iniziativa normativa che ne ha innalzato il limite edittale originariamente fissato (non inferiore nel massimo a quattro anni) possa caducarsi per effetto di tale sopravvenuta modifica, ove il titolo di custodia sia rappresentato da un reato per il quale quella misura non è più consentita.

2. «Questione di solo diritto» - afferma la Corte - risolta nei termini che, testualmente, si riportano: «pur in assenza di una specifica disposizione transitoria, deve ritenersi che la modifica normativa in esame sia senz'altro applicabile ai procedimenti cautelari in corso al momento dell'entrata in vigore della su citata l. n. 94/2013».

Vediamo in sintesi i passaggi argomentativi che hanno portato a tale conclusione. La premessa da cui la Corte prende le mosse attiene al profilo della disciplina oggetto di successiva modificazione, ossia alle condizioni generali di applicabilità della custodia in carcere. Come noto, l'art. 280 c.p.p. determina i limiti oggettivi entro cui è ammessa la coercizione cautelare; parimenti fa l'art. 287 c.p.p. con riguardo alle restrizioni di tipo interdittivo.

In sostanza, quello individuato dalle norme appena citate è presupposto autonomo per l'esercizio del potere cautelare (addirittura precedente rispetto a quelli tradizionali del fumus commissi delicti e del periculum libertatis di cui agli artt. 273 e 274 c.p.p.), in forza del quale viene fatto obbligo al giudice di verificare che si proceda in ordine ad un reato per cui la legge espressamente consente l'applicazione della custodia cautelare in carcere o delle altre misure cautelari; così ancorando la valutazione interinale al rispetto del canone di legalità, fissato a livello costituzionale, nell'art. 13 comma 2 Cost., e codicistico, nell'art. 272 c.p.p.

La delineata cornice normativa è ben presente alla Corte: non a caso, dopo aver sottolineato il valore costitutivo che hanno le condizioni di applicabilità delle misure cautelari, icasticamente conclude come le stesse non possano «per qualsiasi ragione, venire meno in corso di esecuzione, se non al prezzo di un'inammissibile violazione del quadro costituzionale dei presupposti e delle condizioni di legalità delle limitazioni che possono essere tassativamente imposte alle libertà della persona». Del resto, e a sostegno della bontà del risultato raggiunto, sovviene al Collegio una ulteriore considerazione. Il difetto delle condizioni di applicabilità, al di là della circostanza che nel caso specifico sia da ricondurre allo ius superveniens, rende la misura cautelare geneticamente e ontologicamente viziata, quindi illegittimamente applicata. Ragione per cui, anche a voler ritenere irretroattiva la modifica legislativa in esame, comunque non sarebbe possibile mantenere in vita una cautela priva di fondamento costitutivo, nemmeno attraverso il meccanismo della sostituzione con un'altra, prevista per quel determinato reato[1].

Sulla base delle riportate argomentazioni, la Corte annulla, senza rinvio, l'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere nella parte relativa alla contestazione di violenza privata.

3. Come possa, tuttavia, la soluzione offerta conciliarsi con il diverso principio espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione (cfr., Sez. un., 31 marzo 2011- dep. 14 luglio 2011, n. 27919), è la stessa pronuncia in commento a esplicitarlo.

In quell'occasione, i giudici di legittimità si erano occupati del sopravvenuto ampliamento delle ipotesi di reato per cui valeva il regime della presunzione legale di adeguatezza della custodia cautelare in carcere[2]. Di fronte alla questione se detta modifica, in assenza di apposita disposizione transitoria, potesse incidere sulla misura cautelare in corso di esecuzione, la soluzione che venne fornita, seguendo una trama argomentativa tanto articolata quanto chiara, fu di segno negativo. Facendo ricorso al principio del tempus regit actum, in virtù del quale la norma processuale ha efficacia dal momento della sua entrata in vigore e non ha, quindi, effetto retroattivo, si statuì che non poteva la misura in esecuzione subire modifiche in conseguenza della nuova, più sfavorevole normativa. E di tal fatta doveva considerarsi quella che, neutralizzando la discrezionalità giudiziale nella valutazione di adeguatezza della cautela da disporre, vincolava tale scelta ad un criterio legale. 

Tornando al caso in esame, la Corte non ritiene di doversi adeguare a tale dictum, data la diversità della situazione oggetto del suo scrutinio rispetto a quella esaminata dalle Sezioni Unite. Lì si trattava di far retroagire una disciplina che avrebbe inciso in peius sulla libertà personale dell'accusato mentre nel caso sottoposto alla sua attenzione, ad avere efficacia retroattiva è una disciplina che determina «un'oggettiva situazione di favore»[3].

Si potrebbe, insomma, ricavare da queste affermazioni che la Corte fa salva la possibilità di derogare al principio del tempus regit actum, sempre che la successiva regolamentazione sia più favorevole all'imputato. In altre parole, si assiste al trasferimento nell'ordinamento processuale di un principio proprio del diritto penale sostanziale, quello appunto della retroattività della legge di favore, espresso nell'art. 2 comma 4 c.p.

Trattasi di operazione interpretativa che, essendo in gioco la privazione della libertà personale, viene comprensibilmente giustificata alla luce del favor rei.  Rimane, nondimeno, inesplorata la sua ammissibilità; in astratto non preclusa, la retroattività in ambito processuale della lex mitior sembra richiedere - almeno stando alle indicazioni di provenienza sovranazionale - che la norma in discussione, nel nostro caso quella di cui all'art. 280 c.p.p., contenga, al di là dell'inquadramento formale, disposizioni di natura sostanziale[4].

[1] Sul punto, la Corte fa richiamo a Sez. VI, 21 dicembre 2000, n. 4849, in Cass. pen., 2001, p. 3484.

[2] Il riferimento è all'art. 275 comma 3 c.p.p., nel testo novellato dall'art. 2 d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla l. 23 aprile 2009, n. 38, in ordine al reato di cui all'art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

[3] In questi termini si esprime la Corte nella pronuncia in esame.

[4] Cfr., sul punto, C. eur., grande camera, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, consultabile nella versione italiana su www.giustizia.it, in cui la Corte, chiamata a pronunciarsi circa l'applicabilità dell'art. 442 comma 2 c.p.p. siccome modificato dall'art. 7 comma 1 d.l. 24 novembre 2000, n. 341, convertito con modificazioni nella l. 19 gennaio 2001, n. 4, ritiene di dover prima stabilire se tale norma contenga disposizioni di diritto penale materiale, in particolare disposizioni destinate a influire sulla severità della pena da infliggere.