1. Dopo averla preservata più di una volta[1], con la sentenza 45/2015[2] la Corte costituzionale ha infine deciso di sopprimere la figura dell'"eterno giudicabile": vale a dire dell'imputato affetto da un'incapacità processuale irreversibile, e nondimeno "congelato" nella sua condizione da una sospensione sine die tanto del processo (artt. 70 s. c.p.p.) quanto del decorso dei termini di prescrizione del reato[3].

La Corte ha ottenuto questo risultato dichiarando l'illegittimità dell'art. 159 comma 1 c.p. nella parte in cui non esclude la sospensione della prescrizione qualora si accerti che l'incapacità dell'imputato di partecipare coscientemente al processo non è suscettibile di mutare. Chiaro, in questo modo, l'epilogo della vicenda. Stabilito che l'incapacità è irreversibile, la sospensione del processo proseguirà (salva la possibilità di emettere una sentenza di proscioglimento, nonché di assumere le prove urgenti e quelle a discarico), mentre l'incapace continuerà ad essere sottoposto al riesame semestrale delle sue condizioni.

Nel frattempo però i termini di prescrizione ricominceranno a decorrere e, una volta scaduti, l'incapace sarà prosciolto per estinzione del reato[4].

2. In precedenza la Corte costituzionale aveva respinto la medesima questione con la sentenza 23/2013. Già in quell'occasione la Corte aveva bollato come "anomala" la regola della sospensione della prescrizione in caso di incapacità irreversibile; non l'aveva, però, dichiarata illegittima per evitare di invadere un terreno riservato alla discrezionalità del legislatore, considerate le "molteplici" possibilità di intervento normativo "in ordine alle modalità procedurali configurabili". La Corte, al contempo, non aveva mancato di rivolgere un monito al Parlamento, precisando come non sarebbe stato "tollerabile l'eccessivo protrarsi dell'inerzia legislativa". E la sentenza in commento rappresenta, per l'appunto, la risposta della Corte all'immobilismo del legislatore.

Di qui, anzitutto, un'osservazione critica sul metodo: è difficile non rilevare l'incoerenza di un giudice costituzionale che prima attribuisce una questione alla stretta competenza del potere legislativo, e poi la risolve seguendo una via che costituisce solo una fra le numerose strade percorribili[5]. Convinta dell'illegittimità della regola della sospensione della prescrizione in caso di irreversibilità dell'incapacità, la Corte avrebbe fatto meglio a dichiararla fin da subito incostituzionale[6], evitando di giungere a questo esito solo perché il legislatore non è intervenuto.

3. Venendo al merito, è senz'altro vero che la sospensione della prescrizione, concepita per l'eventuale recupero della capacità processuale da parte dell'imputato, diventi meno difendibile quando la prognosi psichiatrica sia nel senso dell'irreversibilità dell'incapacità[7]. Come la Corte costituzionale aveva già rilevato nella sentenza 23/2013, nel secondo caso l'illimitata stasi processuale che ne discende si trova a confliggere con non pochi principi costituzionali.

Anzitutto con il diritto di difesa previsto dall'art. 24 Cost. e 6 CEDU, nonché, più in generale, con i diritti inviolabili della persona ex art. 2 Cost. Quando l'incapacità è irreversibile, di fatto la sospensione della prescrizione determina la permanenza forzata dello status di imputato fino alla morte dell'interessato, trascurando che il trascorrere del tempo genera un fisiologico e progressivo affievolimento dell'interesse della comunità alla punizione dell'illecito penale, nonché un vero e proprio diritto all'"oblio del reato" da parte dei cittadini[8]. Senza tralasciare che, nelle situazioni di recupero della capacità, un processo svolto ad un'eccessiva distanza temporale dalla commissione dei fatti rischierebbe di condurre ad una punizione priva delle sue finalità repressive, preventive e rieducative[9].

Si aggiunga che, quando l'incapacità è irreversibile, la sospensione della prescrizione entra in tensione anche con il canone dell'efficienza e della ragionevole durata di cui all'art. 111 comma 2 Cost., poiché comporta una serie di costose e perlopiù inutili rivalutazioni delle condizioni dell'imputato da protrarsi fino alla morte di quest'ultimo.

Una  disciplina del genere - conclude la Corte nella decisione in commento - equipara irragionevolmente l'incapacità irreversibile a quella reversibile, non rispettando il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

4. Se le esigenze che stanno a fondamento della decisione 45/2015 della Corte costituzionale sono pienamente comprensibili, si deve però osservare che il ragionamento della Corte non è "a costo zero" per un altro valore altrettanto degno di considerazione: l'attuazione della pretesa punitiva statale, la quale trova i propri referenti nei principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà dell'azione penale, ed anche negli obblighi internazionali ed eurounitari di protezione delle vittime dei reati[10].

La pretesa punitiva potrebbe essere danneggiata dalla soluzione adottata dalla Corte costituzionale nelle situazioni in cui si accertasse che l'incapacità era il prodotto di una simulazione, oppure l'imputato recuperasse le proprie facoltà psichiche acquisendo la piena capacità processuale. Eventualità senz'altro rare, ma che non vanno escluse in assoluto se si tiene conto della fisiologica fallibilità delle valutazioni psichiatriche o di possibili successive innovazioni dei metodi di cura delle infermità di mente.

Qualora, in particolare, la capacità subentrasse dopo la scadenza dei termini di prescrizione, la pretesa punitiva ne risulterebbe vanificata, poiché non vi sarebbero più possibilità di riaprire il processo[11]. Ne potrebbe risultare pregiudicato anche il diritto dello stesso prosciolto che fosse a conoscenza di prove a discarico fino a quel momento non emerse ad ottenere un proscioglimento più favorevole.

Quando, invece, la capacità rivivesse prima della scadenza dei termini di prescrizione, l'imputato potrebbe ancora essere processato. Ma non va dimenticato che nel periodo di tempo intercorrente fra l'accertamento dell'irreversibilità e il successivo mutamento delle condizioni dell'imputato il processo continuerebbe a restare sospeso nonostante il decorso dei termini di prescrizione; e questa stasi potrebbe risultare di lunghezza tale da non consentire, una volta che la sospensione venisse revocata, lo svolgimento delle attività processuali necessarie per la conclusione del giudizio di merito, con la conseguenza di condurre ugualmente al proscioglimento per prescrizione.

5. La soluzione adottata dalla Corte costituzionale, per converso, è destinata a restare inefficace quando il processo avesse ad oggetto un reato imprescrittibile[12]. In tale evenienza - salvi i casi eccezionali di recupero delle facoltà mentali - l'imputato, pur affetto da incapacità irreversibile, non perderebbe la sua condizione di eterno giudicabile e verrebbe sottoposto a periodiche rivalutazioni delle sue condizioni fino alla morte. La pretesa punitiva ne riceverebbe la massima protezione realizzabile; con buona pace, però, per le esigenze di efficienza.

Né, in rapporto ai reati prescrittibili, l'efficienza ne risulterebbe tanto più assicurata nelle ipotesi in cui la prognosi di irreversibilità sopraggiungesse solo all'ultimo (magari poco tempo prima della morte dell'incapace) [13].

6. Posto che la decisione della Corte costituzionale presenta i limiti di cui si è appena detto, è ipotizzabile una rimodulazione della disciplina in grado di conseguire un più equilibrato contemperamento fra tutti i valori in gioco?

A parere di chi scrive, sarebbe opportuno ritoccare la soluzione adottata dalla Corte costituzionale con un duplice correttivo:

- al fine di una maggiore salvaguardia della pretesa punitiva, l'introduzione in caso di incapacità irreversibile di un termine di prescrizione più lungo rispetto a quello ordinariamente previsto per il reato, che tenga però anche conto della lunghezza del periodo di sospensione della prescrizione operata nel momento in cui l'incapacità non era ancora stata riconosciuta come irreversibile;

- in rapporto ai reati imprescrittibili, l'istituzione di un sistema di rivalutazioni delle condizioni dell'incapace sempre più diradate con il trascorrere del tempo, in modo da diminuire il vulnus alle istanze di efficienza[14].

Si tratta di modifiche normative che - sempre che siano ritenute condivisibili - non sono conseguibili a colpi di declaratorie di illegittimità costituzionale, ma necessiterebbero di un intervento del legislatore. Esse appaiono, nondimeno, improbabili se si considera che l'obiettivo perseguito del Parlamento in questa materia pare essere soprattutto il rafforzamento dell'efficienza processuale.

Lo conferma il fatto che il d.d.l. 2798, al momento all'esame della Camera, configura l'incapacità processuale irreversibile come una causa di improcedibilità dell'azione penale. In base a questa diversa opzione, già suggerita da una parte della dottrina[15], in seguito alla prognosi di irreversibilità il giudice dovrebbe immediatamente pronunciare una sentenza di non doversi procedere[16].

L'efficienza ne riceverebbe la massima tutela poiché, indipendentemente dalla prescrittibilità o no del reato, una volta prosciolto per improcedibilità l'incapace non dovrebbe più essere sottoposto a successive rivalutazioni delle sue condizioni mentali.

È vero, peraltro, che l'art. 345 c.p.p. consentirebbe l'esercizio dell'azione penale nei suoi confronti qualora la condizione di procedibilità - in questo caso, la capacità processuale - sopravvenisse (salva la scadenza dei termini di prescrizione laddove il reato fosse prescrittibile). Ma in molti casi tale possibilità sarebbe ostacolata dalla mancanza dei controlli psichiatrici obbligatori.

7. Resta da considerare un'ultima criticità determinata dalla sentenza della Corte costituzionale, che riguarda l'applicabilità delle misure di sicurezza detentive nei confronti degli imputati affetti da incapacità processuale i quali fossero, al contempo, socialmente pericolosi.

In linea generale, in tali evenienze la sospensione del processo ex art. 71 c.p.p. impedirebbe il ricorso a misure di sicurezza detentive di tipo definitivo. Non solo, infatti, l'incapace non potrebbe essere condannato. Egli non potrebbe neppure essere prosciolto per difetto di imputabilità nel caso in cui fosse stato infermo di mente al momento della commissione del fatto; diversamente non sarebbe posto nelle condizioni di difendersi nel modo più efficace al fine di ottenere un proscioglimento con una formula tale da non consentire l'applicazione di una misura di sicurezza[17].

Ciò non toglie che, in presenza di gravi indizi di commissione del fatto (ossia dell'elemento oggettivo del reato)[18], gli si potrebbero applicare - se non addirittura la custodia cautelare in luogo di cura (artt. 73 comma 3 e 286 c.p.p.) -  misure di sicurezza detentive di tipo provvisorio (artt. 312 s. c.p.p.)[19]. Sarebbero, in ogni caso, misure a tempo limitato. Come è noto, il d.l. 52/2014 (convertito dalla l. 81/2014) ha statuito che le misure di sicurezza detentive, tanto provvisorie quanto definitive, non sono suscettibili di protrarsi "oltre il tempo stabilito per la pena detentiva prevista per il reato commesso, avuto riguardo alla previsione edittale  massima", evitando così di tramutarsi in una privazione della libertà personale a durata sostanzialmente infinita e, come tale, incompatibile con gli artt. 13 Cost. e 5 CEDU[20].

Ebbene, al di là del rilievo che una limitazione temporale così congegnata appare discutibile a causa della sua rigidità[21], la sentenza della Corte costituzionale in commento potrebbe ulteriormente ridurre il margine applicativo delle misure di sicurezza detentive nei confronti degli imputati affetti da incapacità processuale irreversibile.

Si allude alle situazioni in cui il riscontro della pericolosità sociale non fosse contestuale, ma solo successivo alla verifica dell'irreversibilità dell'incapacità processuale. In queste ipotesi, l'incapace potrebbe essere sottoposto ad una misura di sicurezza detentive solo per il tempo residuo fino al sopraggiungere della prescrizione; una volta scaduti i termini di prescrizione, egli dovrebbe essere prosciolto per estinzione del reato, e non gli si potrebbero più applicare misure di sicurezza anche se la sua pericolosità sociale perdurasse (art. 210 comma 1 c.p.). Ma in questo modo, specie se la pericolosità sociale venisse accertata a ridosso della scadenza dei termini di prescrizione, la misura di sicurezza detentiva applicata all'incapace potrebbe avere una durata ancora più ridotta di quella prefissata dal d.l. 52/2014.

Il problema non si risolverebbe se il legislatore accogliesse la soluzione dell'improcedibilità di cui al già menzionato d.d.l. 2798. Ai sensi di quest'ultimo, l'incapacità irreversibile porterebbe alla pronuncia di una sentenza di non doversi procedere salva la presenza dei "presupposti per l'applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca"[22]. Ma tale disposizione non impedirebbe il proscioglimento per improcedibilità nella misura in cui l'imputato fosse giudicato irreversibilmente incapace ma non anche socialmente pericoloso. E a questo punto il prosciolto non verrebbe più sottoposto a controlli obbligatori delle sue condizioni mentali, con la conseguenza che un'eventuale sua pericolosità sociale sopravvenuta rischierebbe di passare inosservata.

Pure in questo caso, maggiori chances di tutela della sicurezza pubblica deriverebbero dalla soluzione dell'allungamento dei termini di prescrizione più sopra auspicata. Vedremo, ad ogni modo, quale tipo di bilanciamento fra gli interessi in gioco il legislatore riterrà preferibile. Anche se non ci sarebbe da stupirsi se il Parlamento ritenesse superfluo completare l'edificio del nuovo regime del trattamento processuale degli incapaci irreversibili che la Corte costituzionale ha iniziato a costruire, lasciando ai giudici ordinari il difficile compito di eliminare le crepe e le fessure aperte dalla sentenza 45/2015.

[1] Per un quadro delle precedenti pronunce v. H. Belluta, Il tema degli "eternamente giudicabili" torna davanti alla Corte Costituzionale, in questa Rivista, 13 maggio 2014.

[2] Per una prima segnalazione cfr. La Consulta 'risolve' il problema dell'incapace eternamente giudicabile, in questa Rivista, 26 marzo 2015.

[3] Con la sentenza 243/2013 la Corte aveva anche chiarito che non rientrano nella figura in questione e, quindi, nella sospensione ex art. 70 s. c.p.p. le persone che siano assolutamente impossibilitate a comparire nel giudizio per patologie fisiche. V. G. Leo, La Consulta sulla disciplina dell'impedimento a comparire, di durata non determinabile, che discenda da patologie fisiche dell'imputato, in questa Rivista, 4 novembre 2013.

[4] Aveva già patrocinato questa soluzione O. Mazza, L'irragionevole limbo processuale degli imputati "eterni giudicabili", in Giur. cost., 2013, 384 s. V. anche A. Famiglietti, Sospensione del processo per incapacità dell'imputato: linee ricostruttive e permanenti incertezze, in Proc. pen. giust., 2014, 124 s.

[5] Cfr. L. Scomparin, Prescrizione del reato e capacità di partecipare coscientemente al processo: nuovamente sub iudice la disciplina "degli eterni giudicabili", in Cass. pen., 2013, 1826 s.

[6] In questo senso v. O. Mazza, L'irragionevole limbo, cit.

[7] Cfr. H. Belluta, Il tema degli "eternamente giudicabili", cit.

[8] V. O. Mazza, L'irragionevole limbo, cit.

[9] Cfr. L. Scomparin, Prescrizione del reato, cit.

[10] V. per tutti F. Viganò, Riflessioni de lege lata e ferenda su prescrizione e tutela della ragionevole durata del processo, in questa Rivista, 18 dicembre 2012.

[11] Si vedano S. Lonati, Sulla disciplina normativa degli "eterni giudicabili" è il legislatore che può (e deve) intervenire, in Giur. cost., 2012, 539 s.; G. Romeo, Gli "eterni giudicabili": di nuovo alla Consulta il problema della sospensione del processo e della prescrizione nei casi di capacità processuale esclusa da infermità mentale irreversibile, in questa Rivista, 4 novembre 2013.

[12] Cfr. R. Bricchetti, L'estinzione del reato farà dichiarare l'improcedibilità, in Guida al dir., 2015, f. 16, 64 s.

[13] V. G. Leo, Il problema dell'incapace "eternamente giudicabile": un severo monito della Corte costituzionale al legislatore, in questa Rivista, 18 febbraio 2013.

[14] In senso analogo cfr. M. Chiavario, Infermità mentale ed "eterni giudicabili": a proposito della sentenza 23/2013 della Corte costituzionale, in Leg. pen., 2013, 345 s.

[15] V. L. Scomparin, Sospensione del processo per incapacità irreversibile dell'imputato: una normativa suscettibile di perfezionamenti, nuovamente "salvata" dalla Corte costituzionale, in Cass. pen., 2012, 953 s. Cfr. anche H. Belluta, Il tema degli "eternamente giudicabili", cit.

[16] Così in particolare l'art. 72 bis c.p.p., introdotto dal d.d.l. 2798.

[17] Cfr. Cass., sez. IV, 21 luglio 2009, n. 38246.

[18] Analogamente, nel sistema inglese la sez. 4A del Criminal Procedure (Insanity) Act 1964 prescrive, in caso di incapacità processuale (unfitness to plead), l'accertamento dell'elemento oggettivo del reato ai fini di un'eventuale applicazione di una misura di sicurezza nei confronti dell'incapace. Tale procedura, volta a contemperare gli interessi dell'innocente con la tutela della sicurezza pubblica, è stata considerata compatibile con la CEDU da Corte eur., 13 maggio 2003, Antoine c. Regno Unito.

[19] Si pensi al caso che ha dato occasione all'ordinanza del 29 novembre 2013 (annotata da H. Belluta, Il tema degli "eternamente giudicabili", cit.) con cui il Tribunale di Roma ha sollevato una questione di illegittimità costituzionale dell'art. 71 comma 1 c.p.p. nella parte in cui, in caso di incapacità processuale irreversibile di un imputato sottoposto a misura di sicurezza provvisoria detentiva, non consente al giudice di celebrare il processo e di definirlo con una sentenza, compresa quella di assoluzione per difetto di imputabilità con l'applicazione di misure di sicurezza.

[20] V. Corte cost. 20/2015, la quale ha disposto la restituzione degli atti al Tribunale di Roma in relazione alla questione di illegittimità menzionata nella nota precedente perché, grazie alle modifiche legislative del 2014, l'imputato incapace era stato nel frattempo liberato con provvedimento del 3 giugno 2014 nonostante la permanenza della sua pericolosità sociale (v. sul punto il commento di G.L. Gatta, Revoca del ricovero in OPG per decorso della durata massima: un primo provvedimento, in questa Rivista, 16 giugno 2014).

[21] Si rinvia alle critiche di G.L. Gatta, Aprite le porte agli internati! Un ulteriore passo verso il superamento degli OPG e una svolta epocale nella disciplina delle misure di sicurezza detentive: stabilito un termine di durata massima (applicabile anche alle misure in corso, a noi pare), in questa Rivista, 6 giugno 2014, e di F. Fiorentin, Al vaglio di costituzionalità i parametri di accertamento della pericolosità sociale dei mentally ill offenders, in Arch. pen., 2014, f. 3.

[22] Così sempre il già citato art. 72 bis c.p.p.