L. 30 maggio 2014, n. 81 (Conversione in legge, con modif., del d.l. 31 marzo 2014, n. 52).

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1. Agli inizi del secolo scorso Cesare Lombroso descriveva con impietose parole un manicomio criminale, non molti anni dopo la sua istituzione: "vi è ad Aversa un manicomio criminale che può dirsi un'immensa latrina"[1]. E' tristemente noto come si tratti di una descrizione riferibile, ancora ai nostri giorni, a buona parte dei sei ospedali psichiatrici giudiziari (OPG) presenti in Italia: lo ha certificato negli scorsi anni una Commissione d'inchiesta del Senato, presieduta dal Sen. Ignazio Marino, e lo ha riconosciuto, nel tradizionale discorso di fine anno, nel 2012, il Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano, quando ha definito gli OPG "un autentico orrore, indegno di un paese appena civile". Si tratta, come è noto, degli istituti nei quali viene eseguita la misura di sicurezza detentiva prevista dall'art. 222 c.p. per gli autori di reato socialmente pericolosi e non imputabili (e quindi non punibili). Nelle medesime strutture si esegue altresì (normalmente dopo l'esecuzione della pena detentiva: art. 211 c.p.) la misura di sicurezza detentiva dell'assegnazione a una casa di cura e di custodia (CCC), disciplinata dall'art. 219 c.p. e riservata in questo caso agli autori di reato socialmente pericolosi e semi-imputabili (e quindi soggetti a pena, per quanto diminuita).

La lunga storia delle due diverse misure di sicurezza detentive - OPG e CCC -, che nella prassi, salvo isolate eccezioni, hanno da sempre mantenuto un'impronta sostanzialmente carceraria, ne testimonia il generale fallimento: croniche carenze organizzative e di risorse hanno del tutto vanificato le funzioni di cura degli internati, costretti a subire sistematiche violazioni dei propri diritti fondamentali. Parla da sé un noto video - per stomaci forti - realizzato dalla citata Commissione d'inchiesta del Senato in occasione di ispezioni a sorpresa nei fatiscenti istituti.

E' dunque da salutare senz'altro con favore il processo di superamento delle attuali strutture nelle quali vengono eseguite le misure in questione, avviato almeno a partire dal 2008 e che ha conosciuto un fondamentale momento, durante il Governo Monti, con il d.l. 22 dicembre 2011, n. 211 (conv. in l. 7 febbraio 2012, n. 9), già pubblicato in questa Rivista (e al quale chi scrive ha dedicato in altra sede alcune riflessioni, alle quali si rinvia). Quel provvedimento fissava alla data del 31 febbraio 2013 il superamento delle attuali (sei) strutture nelle quali si eseguono le misure del ricovero in OPG e CCC, e, attraverso un contestuale ed effettivo finanziamento (tanto più encomiabile in tempi di crisi economica) ne prevedeva la sostituzione, ad opera delle regioni, con una pluralità di strutture a limitato numero di posti letto, ad esclusiva gestione sanitaria e con attività perimetrale di sicurezza e di vigilanza esterna, solo ove necessaria.

Il termine fissato dalla legge è subito parso, e si è poi rivelato, eccessivamente ravvicinato in rapporto alla complessità dell'operazione da compiere, che vede coinvolte tutte le regioni italiane (le attuali strutture sono dislocate in cinque sole regioni: Sicilia, Campania, Toscana, Emilia Romagna e Lombardia). Si è così assistito a una prima proroga - al 1° aprile 2014 (ad opera del d.l. 25 marzo 2013, n. 24, conv. in l. 23 maggio 2013, n. 57) - e, con il recente provvedimento qui segnalato (art. 1, co. 1, lett. a. del d.l. n. 52/2014), a una seconda proroga, al 31 marzo 2015, che ambisce ad essere l'ultima: non solo nelle intenzioni del Governo e del Parlamento, ma anche secondo l'auspicio del Presidente della Repubblica, riportato dalla stampa: "ho firmato con estremo rammarico il dl di proroga per non essere state in grado le Regioni di dare attuazione concreta a quella norma ispirata a elementari criteri di civiltà e di rispetto della dignità di persone deboli. E ho accolto con sollievo - ha proseguito - interventi previsti nel decreto-legge per evitare ulteriori slittamenti e inadempienze".

2. Il d.l. 52/2014, ancor più nella versione ampiamente modificata in sede di conversione dalla l. n. 81/2014, è d'altra parte molto più di un semplice provvedimento di proroga: è nato sostanzialmente come tale, per assumere strada facendo, nel veloce iter di conversione, i contenuti di una rilevantissima e per certi versi epocale riforma della disciplina delle misure di sicurezza in questione, nonché, per quanto si dirà, di tutte le misure di sicurezza detentive.

3. Un primo gruppo di disposizioni, di carattere per lo più amministrativistico, mira per l'appunto, come sottolineato dal Presidente Napolitano, a evitare lo scenario di ulteriori proroghe.

a) A garanzia del completamento dell'iter di riconversione delle strutture esistenti, e della creazione delle nuove strutture residenziali - denominate R.E.M.S. (residenze per l'esecuzione delle misure di sicurezza, che conservano le denominazioni di OPG e CCC, presenti nelle invariate disposizioni del codice penale ad esse relative) - è stato anzitutto previsto un sistema di monitoraggio dell'attività delle regioni: queste dovranno comunicare entro sei mesi lo stato di avanzamento dei lavori; il Governo, quando dalla comunicazione della regione risulterà assente la garanzia sul completamento dei lavori nel semestre successivo, provvederà in via sostitutiva (art. 1, co. 2 del d.l. n. 52/2014). Presso il Ministero della Salute sarà d'altra parte costituito un organismo di coordinamento per il superamento degli OPG (art. 1, co. 2 bis d.l. n. 52/2014, inserito in sede di conversione).

b) Nell'ottica di privilegiare soluzioni alternative all'internamento negli OPG e nelle CCC - secondo un disegno politico che vedremo essere ricorrente nel provvedimento - viene poi concesso alle regioni un termine (con scadenza ravvicinatissima: 15 giugno 2014) per rivedere i propri programmi e 'dirottare' i finanziamenti statali per la riconversione degli OPG e la creazione delle nuove strutture a beneficio delle strutture pubbliche presenti sul territorio e alla riqualificazione dei dipartimenti di salute mentale (art. 1, co. 1-bis d.l. n. 52/2014, inserito in sede di conversione).

c) Con l'intento di salvaguardare le persone - circa un migliaio - attualmente presenti negli istituti in via di superamento, si è infine stabilito che entro 45 giorni dall'entrata in vigore del d.l. debbano essere realizzati e comunicati al Ministero della Salute e alla competente autorità giudiziaria programmi di dimissione delle persone attualmente presenti negli OPG, salvo documentare "in modo puntuale le ragioni che sostengono l'eccezionalità e la transitorietà del prosieguo del ricovero" dei pazienti per i quali è stata accertata la persistente pericolosità sociale" (art. 1, co. 1-ter d.l. n. 52/2014, inserito in sede di conversione).

4. Un secondo gruppo di disposizioni, di primario interesse per i penalisti, apporta poi rilevanti modifiche alla disciplina delle misure di sicurezza detentive (modifiche contenute, si noti, nel d.l. qui segnalato e non inserite nel codice penale), volte complessivamente a limitarne l'applicazione, nell'an e nel quantum.

4.1. Sotto il primo profilo, si positivizza anzitutto il principio di sussidiarietà nell'applicazione della misura del ricovero in OPG e dell'assegnazione a una CCC (art. 1, co. 1, lett. b, nel testo della legge di conversione): si introduce cioè la regola - analoga a quella prevista dall'art. 275, co. 3 c.p.p. per la custodia cautelare in carcere - secondo cui il ricovero in OPG o in CCC può essere disposto solo quando ogni altra misura risulti inadeguata in rapporto alle esigenze di cura e di controllo della pericolosità sociale. In particolare, l'art. 1, co. 1, lett. b) del d.l. n. 52/2014, come modificato in sede di conversione in l. n. 81/2014, stabilisce che il  giudice di cognizione - ovvero il magistrato di sorveglianza, al momento dell'esecuzione, quando procede ai sensi dell'art. 679 c.p.p. - "dispone nei confronti dell'infermo di mente e del seminfermo di mente l'applicazione di una misura di sicurezza, anche in via  provvisoria, diversa dal ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia, salvo quando sono acquisiti elementi dai quali risulta che ogni misura diversa non è idonea ad assicurare cure adeguate e a fare fronte alla sua pericolosità sociale". La legge, come si vede, compie dunque un passo ulteriore rispetto alla rottura dell'automatismo nell'applicazione delle misure di sicurezza in questione nei confronti degli autori di reato non imputabili o semi-imputabili - realizzata dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 253/2003 e 367/2004: indica infatti come regola l'applicazione di misure di sicurezza diverse dal ricovero, anche in via provvisoria, in OPG e CCC. Quest'ultimo rappresenta infatti, nel riformato assetto normativo, un'eccezionale ultima ratio cui il giudice può ricorrere solo dopo aver dimostrato, sulla base degli elementi acquisiti, l'inadeguatezza di ogni altra misura di sicurezza.

4.2. Un'altra novità di sicuro rilievo, relativa ai presupposti di applicazione delle misure di sicurezza detentive per i non imputabili e i semi-imputabili, riguarda i criteri di accertamento della pericolosità sociale ai fini dell'applicazione delle misure di sicurezza del ricovero in OPG e in CCC: vengono infatti introdotti due nuovi criteri (art. 1, co. 1 lett. b, nel testo della legge di conversione):

a) si stabilisce che l'accertamento della pericolosità sociale - da parte tanto del giudice di cognizione quanto del magistrato di sorveglianza - "è effettuato sulla base delle qualità soggettive della persona e senza tenere conto delle condizioni di cui all'articolo 133, secondo comma, numero 4, del codice penale", cioè delle "condizioni di vita individuale familiare e sociale del reo". L'intento è quello di evitare che l'indigenza, il disagio familiare e sociale - cioè condizioni di marginalità e di abbandono - possano venire in gioco quali indici sui quali fondare il giudizio di pericolosità sociale dell'agente[2];

b) si prevede inoltre che "non costituisce elemento idoneo a supportare il giudizio di pericolosità sociale la sola mancanza di programmi terapeutici individuali". Il legislatore vuole evitare che l'internamento negli OPG e nelle CCC possa dipendere da eventuali disfunzioni organizzative e, in particolare, dalla mancanza della possibilità di assegnare la persona interessata ai dipartimenti di salute mentale, cioè alle strutture non detentive facenti capo al servizio sanitario e dislocate sul territorio regionale.

4.3. Dulcis in fundo, la novità più rilevante dal punto di vista sistematico: viene meno la tradizionale regola che ancora la durata delle misure di sicurezza alla pericolosità sociale. Da sempre, nel nostro ordinamento, le misure di sicurezza, comprese quelle detentive, sono indeterminate nel massimo e durano finché perdura la pericolosità sociale della persona che vi è sottoposta, oggetto di periodico accertamento da parte del magistrato di sorveglianza. La riforma in esame, per effetto di un emendamento presentato dai senatori Manconi e Lo Giudice, introduce - relativamente a tutte le misure di sicurezza detentive, comprese le case di lavoro, le colonie agricole e il ricovero nelle nuove REMS - il diverso principio secondo cui la durata delle misure di sicurezza non può superare la durata massima della pena detentiva comminata per il reato commesso:  "Le  misure di   sicurezza   detentive   provvisorie   o definitive, compreso il ricovero  nelle  residenze  per  l'esecuzione delle  misure  di  sicurezza,  non  possono  durare  oltre  il  tempo stabilito per la pena detentiva prevista per il reato commesso, avuto riguardo alla previsione  edittale  massima. Per la determinazione della pena a tali effetti si applica l'articolo 278 del codice di procedura penale[3]. Per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo non si applica la disposizione di cui al primo periodo". (art. 1, co. 1 quater d.l. n. 52/2014, inserito in sede di conversione).

La disposizione vuole mettere fine al fenomeno del c.d. ergastolo bianco: autori di reati più o meno bagatellari - nel corso dei lavori parlamentari si è citato il caso del furto di 7.000 lire - che rimangono per molti anni, anche per decenni, internati negli OPG o nelle CCC, e che per la mancanza di cure e di prognosi favorevoli di non recidività corrono il rischio tangibile di restarvi per sempre, vedendo la revoca come un autentico miraggio. Animata da questo nobile intento, la disposizione è però foriera di una serie di problemi, che saranno senz'altro oggetto - auspicabilmente anche sulle pagine della nostra Rivista - di meditate riflessioni che più opportunamente avrebbero dovuto precedere - e non seguire - la repentina approvazione della riforma in commento.

Senza alcuna pretesa di completezza, segnaliamo di seguito, 'a caldo', alcuni dei principali problemi che intravediamo.

a) Un primo problema è di carattere teorico e sistematico. Si introduce l'idea di una proporzione tra la durata massima delle misure di sicurezza detentive e la gravità del reato commesso: un'idea, secondo chi si è speso per tradurla in legge, dichiaratamente ispirata al "sistema spagnolo" (il riferimento parrebbe all'art. 104 del Codigo penal). A noi pare però che quell'idea sia difficilmente compatibile con la ratio politico criminale e la travagliata legittimazione delle nostre misure di sicurezza, concepite come sanzioni ulteriori rispetto alle pene, volte a neutralizzare la persistente pericolosità sociale dell'autore del reato che ha già scontato la pena, se imputabile o semi-imputabile, o che non può essere soggetto a una pena, perché imputabile. Come si giustificano le misure di sicurezza, quali autonome sanzioni penali, se le si rapportano alla durata stabilita in astratto per le pene detentive, e non già alla concreta pericolosità sociale dell'agente? 

b) Un secondo problema, segnalato nel corso dei lavori parlamentari da chi ha avversato la riforma, è di carattere politico-criminale e di tutela della collettività: la nuova disciplina consente, allo spirare del termine di durata massima della misura di sicurezza detentiva, di mettere in libertà gli internati ancora socialmente pericolosi, compresi quelli - qui sta il problema - che non si sono visti revocare prima la misura perché di loro si è detto che è probabile che commettano gravi reati, in primis contro la persona. Il prezzo che il nuovo congegno legislativo paga sull'altare dell'abolizione dell'ergastolo bianco può insomma essere molto elevato: il sacrificio della orrenda ma evidente necessità, in funzione di difesa sociale, di neutralizzare la persistente pericolosità sociale di alcuni autori di reato, che vengono ciononostante rimessi in libertà.

c) Un terzo problema riguarda poi la determinazione del termine massimo di durata della misura di sicurezza qualora l'internato abbia commesso più reati. Il richiamo della regola stabilita dall'art. 278 c.p.p. per la determinazione della pena ai fini dell'applicazione della custodia cautelare in carcere fa sì che non si possa considerare la continuazione. Si pone dunque il problema di come calcolare il termine massimo di durata della misura di sicurezza nei confronti dell'autore di più reati uniti dalla continuazione. L'unica via parrebbe quella del cumulo materiale. Fuori dal caso della continuazione, d'altra parte, dovrebbero trovare applicazioni le regole sul cumulo materiale o giuridico, anche per quanto riguarda i limiti massimi all'aumento delle pene.

d) Un quarto problema - che segnaliamo per ultimo ma che è il più rilevante per la prassi - è infine destinato a porsi nell'immediato (la legge di riforma è già in vigore): è il problema, di diritto intertemporale, relativo all'applicabilità della nuova disciplina alle misure in esecuzione al momento della sua introduzione. Deve essere revocata la misura di sicurezza detentiva nei confronti di chi, ad oggi, abbia subito un periodo di esecuzione superiore al termine massimo di durata, individuato secondo il disposto della nuova disposizione legislativa? A noi pare che la risposta debba essere senz'altro affermativa: in assenza di una disciplina transitoria ad hoc, e senza dover necessariamente scomodare il principio di retroattività della legge penale più favorevole all'agente, trova applicazione la regola generale prevista dall'art. 200, co. 2 c.p., secondo cui "se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa [dalla legge vigente al tempo della sua applicazione], si applica la legge in vigore al tempo della esecuzione".

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L'estemporanea riforma in commento, insomma, occuperà ben presto la prassi - i magistrati di sorveglianza in primis - e potrà comportare un consistente svuotamento delle strutture in cui si eseguono le misure di sicurezza detentive: non solo gli OPG e le CCC, ma anche le case di lavoro e di custodia, le colonie agricole e le comunità per i minorenni che da tempo hanno preso il posto dei riformatori giudiziari. La palla passa dunque al giudice, ora che il legislatore ha detto la sua, e in attesa che la dottrina - in tempi (forse) politicamente propizi per riforme del sistema sanzionatorio - possa auspicabilmente trarre spunto da questa riforma delle misure di sicurezza per proporne con rinnovato slancio una ben più organica e radicale, da tempo auspicata.

[1] C. Lombroso, La cattiva organizzazione della polizia ed i sistemi carcerari, 1900, in Il momento attuale, Ed. Moderna, Milano, 1903, p. 94.

[2] Si ricorda che, ai sensi dell'art. 202 c.p., agli effetti della legge penale è socialmente pericoloso l'autore di un reato o di un c.d. quasi reato, anche se non imputabile, "quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reato".

[3] Si tratta come è noto della disciplina relativa al computo della pena ai fini dell'applicazione delle misure cautelari personali: "Agli effetti dell'applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione della circostanza aggravante prevista al numero 5) dell'articolo 61 del codice penale e della circostanza attenuante prevista dall'articolo 62 n. 4 del codice penale nonché delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale".