1. Con ordinanza del 28 settembre 2015[1] , la terza sezione della Corte di Cassazione aveva rimesso alle Sezioni unite il seguente quesito: "se l'obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia operi anche con riferimento al sequestro preventivo disposto di iniziativa della polizia giudiziaria; e se, in caso affermativo, la nullità conseguente determini anche quella dell'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. dopo la convalida di quello d'urgenza disposto d'iniziativa della p.g.".

Si anticipa, sin da ora, che la Suprema Corte, con la sentenza qui commentata, ha risolto il contrasto secondo questi termini: "in caso di sequestro preventivo disposto di iniziativa della polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 321, comma 3 bis, cod. proc. pen. non vi è obbligo di dare avviso all'indagato presente al compimento dell'atto della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ex. art. 114 disp. attu. cod. proc. pen.".

2. Al fine di meglio comprendere le ragioni poste a fondamento di tale decisione, corre d'uopo ripercorrere l'iter procedimentale che ha generato l'ordinanza di rimessione.

Nel caso di specie, la polizia giudiziaria eseguiva d'urgenza un sequestro preventivo su di un terreno e sulle opere sullo stesso realizzate, nell'ambito di un procedimento penale avente ad oggetto la violazione degli artt. 44, comma 1, lett. b), D.P.R. n. 380/2001, 6 e 7 D.Lgs. n. 152/2006.

L'Ufficio Inquirente, ritenendo corretto l'operato della polizia giudiziaria in sede di applicazione del provvedimento reale, aveva chiesto ed ottenuto dal G.i.p. la convalida. Tale decreto veniva poi ritualmente impugnato dal difensore dell'indagato avanti il Tribunale per il Riesame di Cagliari ai sensi dell'art. 322 c.p.p. Tra i motivi di riesame, la difesa tecnica lamentava la nullità del sequestro preventivo disposto su impulso della p.g., essendo stato pretermesso l'obbligo di avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, con conseguente nullità' dell'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. dopo la convalida di quello d'urgenza disposto d'iniziativa della p.g.

Con ordinanza, il Tribunale per il Riesame confermava la correttezza formale del provvedimento reale cautelare. L'indagato, tramite il proprio difensore, impugnava con ricorso avanti alla Suprema Corte la legittimità dell'ordinanza anche sul presupposto della ritenuta nullità d'ordine generale[2] a norma del combinato disposto di cui agli artt. 321, comma 3 bis, c.p.p. e 114 disp. attu. c.p.p. a motivo del mancato avvertimento del diritto all'assistenza difensiva.

Sicché, la Sezione assegnataria del ricorso, anche al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale esistente, sottoponeva ex art. 618 c.p.p. la questione all'attenzione delle Sezioni Unite, affinché potesse tratteggiare la strada maestra da seguire in casi similari.

3. Come d'uso, le Sezioni Unite, prima di statuire il principio di diritto, espongono nella parte motiva le argomentazioni poste a favore dell'una o dell'altra soluzione ermeneutica.

Si dà atto dell'esistenza di un primo arresto[3], contrario nel ritenere che l'ambito applicativo del disposto dell'art. 114 disp. attu. c.p.p. - rubricato "avvertimento del diritto all'assistenza difensiva" - possa estendersi anche alle misure cautelari reali, essenzialmente per tre ragioni:

i) la norma in questione fa esclusivo richiamo all'art. 356 del codice di rito e, quindi, solo al sequestro probatorio di iniziativa della polizia giudiziaria. Né, secondo la presente interpretazione letterale, si potrebbe fare leva sul difetto di coordinamento tra l'art. 114 disp. attu. c.p.p. che risale all'anno 1988 e la successiva modificazione dell'art. 321 (D.Lgs n. 12/1991 recante norme integrative e correttive del processo penale) che ha visto l'inserimento del comma 3 bis;

ii) il sequestro penale, essendo propedeutico alla formazione della prova, necessita di precipue garanzie, quali l'avvertimento del diritto all'assistenza difensiva che, peraltro, è condizionato alla presenza in loco dell'indagato. Invece, la misura cautelare reale - perseguendo l'obiettivo di prevenire che "la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati" (art. 321 c.p.p.) - non richiederebbe il presidio in parola;

iii) l'art. 114 disp. attu. c.p.p. è dedicato alle attività della polizia giudiziaria che richiedono la convalida da parte dell'Ufficio Inquirente, tra cui, appunto, il sequestro probatorio. Un diverso discorso vale, ovviamente, per la misura cautelare: qui è previsto l'intervento di un soggetto terzo e imparziale quale è il giudicante, cui viene demandata la convalida del provvedimento ablativo.

Un secondo trend[4] poggia invece sul fatto che l'art. 114 disp. attu. c.p.p., per ragioni sistematiche e garantiste, non possa essere inteso senza immaginare di non comprendere nel suo perimetro anche il sequestro preventivo operato d'urgenza dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa. L'esegesi ultra legem troverebbe tutela nella Carta costituzionale e, precisamente, negli artt. 3 e 24 Cost., che vietano di operare un'irragionevole disparità di trattamento tra le garanzie difensive esistenti in sede di sequestro probatorio e quelle più fievoli in tema di misura reale. Dunque, stando al presente arrêt, la mancata previsione dell'avviso difensivo anche per la misura cautelare sarebbe frutto di un mero difetto di coordinamento normativo tra il codice di rito e le sue disposizioni attuative.

All'interno di tale indirizzo, si riscontra invero un primo arresto secondo cui la nullità del sequestro preventivo d'urgenza di iniziativa della polizia giudiziaria si propagherebbe sì alla successiva richiesta di convalida e al correlato provvedimento di convalida, ma non anche all'autonomo decreto di sequestro preventivo disposto dal g.i.p. dopo la medesima convalida[5].

In senso contrario si è tuttavia attestata la giurisprudenza di legittimità, ritenendo che il vizio in parola interesserebbe anche l'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal g.i.p. a valle del provvedimento di convalida[6].

4. L'inquadramento sistematico è il primo passaggio logico-giuridico che viene affrontato nella parte motiva dalle Sezioni Unite.

La Relazione al progetto preliminare del vigente codice di procedura penale prevede che "nel quadro delle attività ad iniziativa della polizia giudiziaria da compiersi prima dell'intervento del pubblico ministero si è inteso distinguere una attività informale, diretta ad assicurare le fonti di prova mediante un'azione di ricerca, individuazione e conservazione, sostanzialmente libera nei modi del suo svolgimento, e taluni atti tipici soggetti ad una più rigorosa disciplina. Tali atti, enunciati nel comma 2, lett. c), trovano dettagliato svolgimento normativo nei successivi articoli da 349 a 354".

Prosegue sempre la medesima Relazione in questi termini: "nella disciplina di ciascuno di essi (n.d.r. gli atti tipici) sono stati stabiliti limiti specifici, diretti a mantenere l'intervento della polizia giudiziaria negli ambiti suoi propri e nel rispetto dei diritti individuali costituzionalmente garantiti".

Si dà, altresì, conto del fatto che nella Relazione "la norma di cui all'art. 356 attua la direttiva 31, settima parte. Tale assistenza è di natura eccezionale in quanto avviene nel corso di una attività endoprocessuale, svolta da soggetti che dovrebbero trovarsi in posizione dialettica rispetto all'indiziato. Essa trova giustificazione - per le perquisizioni, l'apertura del plico, gli accertamenti urgenti - nel fatto che le fonti di prova saranno acquisite al dibattimento attraverso la lettura del verbale se si tratta di atti non ripetibili (art. 304, comma 1, e 427) e la consultazione del verbale e la testimonianza dell'ufficiale o agente di polizia giudiziaria se si tratta di ripetibili".

Per quello che qui più interessa, in tema di "atti garantiti" l'art. 356 c.p.p. prevede la facoltà (e non il diritto) per il difensore di assistere quando l'attività non è d'iniziativa della polizia giudiziaria, senza obbligo di preventiva comunicazione per determinate ipotesi normativamente indicate (perquisizioni ex art. 352; accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone a mente dell'art. 354; acquisizioni di plichi o corrispondenza ai sensi dell'art. 353, comma 2, c.p.p.).

E non è del tutto casuale che il presidio dell'avvertimento del diritto all'assistenza difensiva sia riservato esclusivamente alle attività di iniziativa della polizia giudiziaria, tra cui ovviamente l'esecuzione del sequestro penale.

Un ulteriore argomento sempre di carattere sistematico è rappresentato dalla Relazione al D.Lgs. n. 12/1991 ove si chiarisce come il sequestro preventivo d'urgenza è plasmato sul canovaccio del fermo di indiziato di delitto disciplinato dall'art. 384 c.p.p. Al Pubblico Ministero ed alla polizia giudiziaria, quando vi sono ragioni di urgenza che non consentono materialmente di attendere il provvedimento giudiziale, viene "concesso" di disporre la misura cautelare reale di carattere preventivo.

Milita sempre nel senso dell'inapplicabilità al sequestro preventivo di iniziativa della polizia giudiziaria delle garanzie difensive tutelate dall'art. 114 disp. attu. c.p.p. (Capo VIII - Disposizioni relative alle indagini preliminari-) il dato letterale, posto che la norma in narrativa si riferisce esclusivamente alle attività di iniziativa della polizia giudiziaria nel corso delle indagini preliminari richiamate dall'art. 356 del codice di rito (perquisizioni ex art. 352; accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone a mente dell'art. 354; acquisizioni di plichi o corrispondenza ai sensi dell'art. 353, comma 2, c.p.p.).

La parte motiva della sentenza delle Sezioni Unite non omette di ricordare come delle perquisizioni e dei sequestri eseguiti dalla polizia giudiziaria sia redatto e trasmesso verbale entro 48 ore e, nelle successive 48 ore, se ne ricorrono gli estremi, il Pubblico Ministero convalidi. Si tratta, perciò, di attività di polizia giudiziaria finalizza alla ricerca della prova che, come noto, confluisce nel fascicolo del dibattimento, quale atto irripetibile ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. b), c.p.p. e di cui viene data lettura ex art. 511 c.p.p. o, in luogo della stessa, viene indicata dal Giudicante. Anche per questo motivo, non essendo l'istituto del sequestro preventivo diretto alla ricerca della prova, l'avvertimento del diritto all'assistenza difensiva ex art. 114 disp. attu. c.p.p. non trova applicazione.

Del resto, anche il Giudice delle Leggi[7] ha avuto modo di chiarire le diversità che intercorrono tra i due istituti, sottolineando come "il sequestro preventivo è, invero, un atto che, per la sua finalizzazione alla prevenzione di un pericolo, ovvero alla confisca, la legge ha inteso riservare al giudice: ed è quindi logico che esso, quando venga, per ragioni di urgenza, disposto dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero, costituisca una misura intrinsecamente provvisoria, destinata ad estinguersi entro brevissimo termine se non confermata dal giudice".

5. In definitiva, le Sezioni Unite avallano la via forse meno garantista, ma che certamente è più aderente alla ratio legis sottesa ai due istituti (sequestro preventivo/sequestro penale), nonché al dato normativo e sistematico. Il fatto che la Relazione al progetto preliminare del codice di procedura, la Legge-Delega n. 62/1987 e la Relazione al D.Lgs. n. 12/1991 non abbiano immaginato di estendere il presidio dell'avviso all'indagato anche alla misura cautelare reale di iniziativa della polizia giudiziaria suggella la tesi, che - come sottolineato - ha il pregio di essere più aderente alla lettera delle norme prese in considerazione (artt. 114 disp. att. c.p.p. e 356 c.p.p.).

[1] Cfr. P. Corvi, L'avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore è dovuto anche in caso di sequestro preventivo disposto su iniziativa della polizia giudiziaria?, in proc. pen. e giust., n. 1/2016, p. 31 ss.; Cass. pen., ord., sez. III, 28 settembre 2015, n. 39188, in questa Rivista, 28 ottobre 2015.

[2] Rientra nelle ipotesi di nullità di ordine generale, la nullità del verbale di sequestro probatorio e del correlato provvedimento di convalida. Sul punto, si veda sub art. 114 disp. att. c.p.p., in A. Giarda-G. Spangher, G., Codice di procedura penale commentato, Ipsoa, IV ed., p. 8561; A. Scaglione, L'attività ad iniziativa della polizia giudiziaria, Giappichelli, 2001. p. 184 ss. Cfr. L. Luparia, Attività d'indagine a iniziativa della polizia giudiziaria, in Trattato di procedura penale, vol. III, a cura di G. Spangher, Torino, 2009, p. 173.

[3] Cfr. Cass. pen., sent., sez. III, 17 ottobre 2013, n. 45321, in Ced Cass., n. 251560; Cass. pen., sent., sez. III, 23 ottobre 2012, n. 45850, in Cass. pen. 2013, 10, p. 3559; Cass. pen., sent., sez. IV, 7 luglio 2010, n. 3793 in Ced Cass. n. 248443; Cass. pen., sent., sez. III, 7 aprile 1999, n. 1266 in Giust. pen. 2000, II, 16.

[4] Cfr. Cass. pen., sent., sez. III, 11 marzo 2014, n. 40361, in Cass. pen. 2015, 4, p. 1546; Cass. pen., sent., sez. III, 4 aprile 2012, n. 36597 in Ced Cass., n. 253569; Cass. pen., sent., sez. III, 27 aprile 2005, n. 20168 in Ced Cass., n. 232224; Cass. pen., sent., sez. III, 16 luglio 2009, n. 42512 in Cass. pen., 2011, 1, p. 309; Cass. pen., sent., sez. III, 3 aprile 2007, n. 18049 in Arch. nuova proc. pen., 2007, 6, p. 712.

[5] Cfr. Ibidem, Cass. pen. n. 40361.

[6] Cfr. Ibidem, Cass. pen., n. 36597; ibidem, Cass. pen., n. 18049.

[7] Cfr. Cort. Cost., sent. 1° aprile 1993, n. 151, in Giust. pen. 1993, I, 244.