Il presente commento, in una versione lievemente differente, è apparso il 26 novembre 2016 su www.lacostituzione.info. Si ringrazia il Prof. Roberto Bin, della redazione di laCostituzione.info, per aver acconsentito alla ripubblicazione in questa Rivista.

1. Il 23 novembre 2016, il giudice Alan Fraser Wilkie ha condannato al whole life sentence l’omicida della parlamentare inglese Jo Cox. In meno di tre pagine, il giudice ha preso atto del verdetto (immotivato) della giuria, ha valutato la (indiscutibile) gravità del reato, ha tenuto conto delle (pur presenti) attenuanti e ha deciso (non senza qualche ansia, sono sue parole) per la pena dell’ergastolo senza possibilità di accedere alla liberazione condizionale.

Non serve aggiungere molto alla penna del giudice: egli instaura un dialogo diretto con il reo, parla a tutti i parlamentari del Regno Unito e indirettamente vuole interloquire con ogni suddito di Sua Maestà. L’impressione è che il giudice abbia calibrato attentamente ogni singola parola dopo aver esperito un vero e proprio colloquio prima di tutto con sé stesso. È come se si fosse isolato dal mondo, auto imponendosi contegno e sintesi, non lasciando nulla in sospeso. Solo così sarebbe riuscito a far giungere la sua decisione a tutti i possibili destinatari.

È impossibile definire a priori quando si è alla presenza di una (formalmente) buona decisione. Dipenderà dai singoli casi che si devono risolvere. Eppure, in queste due pagine e poco più del giudice vi è molto di quello che dovrebbe fare un buon giudice, sempre da un punto di vista formale: andare dritto al punto, evitare inutili divagazioni, spendere certo delle argomentazioni (le imprescindibili motivazioni) ma solo in funzione della decisione. Certo, la cultura di riferimento conta molto: probabilmente, solo con gli occhiali inglesi si possono comprendere talune parole e riflessioni del giudice, che qui nel continente potrebbero suonare come moralistiche e pure educativo-pedagogiche. Ma ogni giudice parla inevitabilmente prima di tutto ai suoi interlocutori, che sono e non potrebbero non essere ben situati territorialmente.

2. Come si diceva, vi è poco da commentare. L’importante è che queste due pagine del giudice inglese siano lette. Ognuno potrà fare le sue valutazioni, ciascuno con la propria sensibilità di studioso, di giudice, di avvocato.

Riteniamo però utile sottolineare, per meglio inquadrare la pena decisa, alcune questioni. Nell’ordinamento inglese, il giudice che decide per l’ergastolo (Life Imprisonment) deve stabilire anche il periodo di tempo trascorso il quale il reo può domandare la liberazione condizionale. Secondo la gravità dei reati, questo lasso temporale, la tariffa (tariff), potrà essere più o meno lungo: la legislazione prevede tutta una serie di reati e di attenuanti e aggravanti valutate le quali il giudice compie la scelta, che rimane comunque discrezionale. In determinati casi, vale a dire rispetto ai reati più gravi, in presenza di particolari aggravanti, il giudice può anche decidere di non fissare alcuna tariffa: ecco il whole life sentence, poiché il reo non potrà mai domandare la liberazione condizionale. Never really means never!

L’unica possibilità che gli rimane è la seguente: il Ministro può decidere la early release di ogni detenuto, quindi anche degli ergastolani senza speranza, nel caso in cui la detenzione non sia più compatibile con lo stato di salute della persona. Si tratta di un potere completamente discrezionale: la normativa prevede unicamente la possibilità di concedere la early release per compassionate grounds, elencando alcuni indicatori ai quali il Ministro potrebbe ispirarsi, ad esempio una malattia terminale con certo esito infausto (a tre mesi), l’impossibilità di deambulare, la completa assenza di recidiva (non è uno scherzo…è la normativa inglese!).

Sono queste le coordinate giuridiche entro le quali si muove il giudice Wilkie: ancorché ha tenuto conto dell’età del reo (53 anni) e dell’assenza di precedenti, la (particolarissima) gravità del reato e le (indiscutibili) aggravanti (lo status di parlamentare della vittima, la sua giovane età, la premeditazione del reato e altro) hanno fatto propendere per il whole life sentence, quindi il giudice ha ritenuto opportuno non fissare alcuna tariffa. Da un punto di vista giuridico, si tratta di una decisione (nel merito) sicuramente legittima. Non solo è quindi ben confezionata, dal punto di vista formale. Da un punto di vista sostanziale, nel merito, il giudice ha deciso secondo quanto era in suo potere fare.

Peraltro, il giudice si lascia scappare quella che forse è l’unica osservazione superflua di tutta la decisione, ma indubbiamente comprensibile e senza dubbio (anche questa) legittima: rivolgendosi direttamente al reo, gli dice che potrà essere rilasciato solo per “to die at home”, se mai un giorno il Ministro deciderà di utilizzare il potere di clemenza basato su humanitarian grounds. In effetti, non vi era alcun motivo per rilevarlo: è il sistema che funziona in questo modo, il Ministro non ha un potere simile a quello di un parole board o a quello di un giudice che valutano rieducazione e pericolosità e decidono di conseguenza. Il Ministro si può muovere unicamente nel terreno delle scelte umanitarie o compassionevoli.

3. Perché allora un giudice, la cui penna è sicuramente molto calibrata, sente il bisogno di aggiungere il superfluo, sottolineando che se mai la persona uscirà dal carcere sarà unicamente per andare a morire a casa invece che dietro le sbarre di una cella? E che, di conseguenza, la decisione circa la sua impossibilità di risocializzazione è stata presa una volta per sempre?

Vi sono almeno due possibilità per meglio comprendere il punto, che in entrambi i casi chiamano in gioco il rapporto tra i giudici inglesi e i giudici della Corte europea dei diritti dell’uomo, i quali da Vinter del 2013 in avanti hanno giudicato siffatto sistema inglese in violazione dell’articolo 3 della Convenzione poiché il detenuto è privato del “right to hope”, del diritto di sperare. Il whole life sentence è una pena inumana e degradante, in quanto, comunque si comporti la persona, potrà sperare un giorno di uscire dal carcere solo per fattori non direttamente legati al suo ravvedimento o alla sua pericolosità, peraltro decisi dal Ministro. Al contrario, sostiene la Corte di Strasburgo, la persona, sin dal momento della sentenza di condanna, deve sapere come comportarsi per eventualmente un giorno sperare di uscire (vivo) dal carcere.

A oggi, il margine di apprezzamento (questa comoda dottrina…) non è di poco conto: agli Stati spetta decidere il tempo dopo il quale la valutazione deve avvenire e soprattutto l’organo deputato ad assicurarla. Quello che però gli Stati non possono mancare di prevedere sono dei criteri obiettivi che il detenuto può decidere di seguire per poi chiederne il vaglio. E, certamente, per i giudici di Strasburgo, il sistema inglese non è in linea con questi parametri: concedere ipoteticamente al detenuto la possibilità di “to die at home” è cosa ben differente di valutarne risocializzazione e pericolosità. Potrà anche stare in carcere fino alla fine dei propri giorni, ma il punto è che vi deve essere qualcuno (in ipotesi, anche un Ministro) che, prima o poi (la Corte “suggerisce” 25 anni come previsto dallo Statuto della Corte penale internazionale e ha di recente escluso che possano essere 40 anni), valuti il corso della detenzione. Altrimenti, la pena è inumana e degradante, senza alcun senso, in palese violazione della dignità umana garantita dall’articolo 3 della Convenzione.

Perché allora il giudice inglese si lascia scappare quell’osservazione superflua? Una prima risposta: il giudice non conosce la giurisprudenza di Strasburgo, quindi in realtà quello che dice è unicamente per affermare che la sua è una decisione davvero definitiva. Nella società (da libero) quella persona non potrà più tornare. Il suo reato è troppo grave. Ha ucciso una “patriota” inglese (le parole contano molto in queste remarks e questa è del reo, poi riutilizzata dal giudice). Nessuna possibilità di risocializzazione, per quanto ardua, difficile e ipotetica possa mai essere.

Una seconda possibilità: il giudice inglese, al contrario, conosce benissimo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo e altro non fa che riaffermare la “superiorità” del sistema inglese rispetto alle decisioni della Corte europea. Da questo punto di vista, in effetti, riteniamo non sia un caso che il giudice Wilkie utilizzi le stesse identiche parole adoperate dalla Grande Camera nel caso Vinter: tra il § 127 della storica decisione della Corte e le parole del giudice inglese vi è perfetta eguaglianza. La Corte sostiene che “to die at home” non è l’esito (ipotetico) che una pena possa avere se vuole essere compatibile con la Convenzione, il giudice inglese ribadisce invece che la persona, se mai il Ministro decidesse di usare il suo potere di clemenza, altro non potrebbe fare che “to die at home”.

4. In entrambi i casi, vi è poco da stare tranquilli. Nel primo caso, verrebbe da domandarsi in cosa si differenziano, da un punto di vista giuridico, la pena di morte e l’ergastolo senza condizionale. Torniamo ai fondamentali (e si veda quindi Life Imprisonment and Human Rights, edited by Dirk van Zylm Smit and Catherine Appleton, Hart, Oxford, 2016) e poniamoci le domande più complesse! Per chi scrive, non vi sono differenze. Spetta a chi è contrario alla prima e favorevole al secondo dimostrane l’esistenza (un problema oggi fondamentale negli Stati Uniti, ma non meno in questa nostra Europa, nella quale da solo il Regno Unito conta un terzo di tutti gli ergastolani esistenti nei 47 Stati membri del Consiglio d’Europa, circa 8.000 su 27.000). Nel secondo caso, non si tratta solo dell’ennesima sfida che i giudici inglesi lanciano a quelli di Strasburgo, ma anche della (eventuale) volontà di influire indirettamente su alcuni casi oggi pendenti a Strasburgo, in particolare due, entrambi aventi come parte resistente il Regno Unito. Il primo, Hutchinson, del quale vi è già stata la Grande Camera (21 ottobre 2015) e si è in attesa della decisione. Il secondo, Harkins n. 2, la cui Grande Camera si terrà l’11 gennaio 2017, dopo un discutibile ma indicativo relinquish da parte della Sezione.

Ad ogni modo, le due possibilità che abbiamo avanzato non possono convivere: o l’una o l’altra, o non conosci o conosci la giurisprudenza di Strasburgo. Al lettore della sentenza l’ardua soluzione.

P.S. Durante la scrittura di queste brevissime note, è uscita l’attesa decisione della Grande Camera della Corte di Strasburgo nel caso Lhermitte v. Belgio (29 novembre 2016). Una nettissima spaccatura. La non violazione è stata decisa da dieci giudici contro sette e tra questi secondi il Presidente della Corte (anche in Sezione si registrò una rottura: quattro voti contro tre dichiararono la non violazione). In discussione era la compatibilità con l’articolo 6 della Convenzione, quindi con il fair trail, ma anche con lo Stato di diritto, dell’istituto della giuria popolare, in particolare dell’assenza di motivazioni dei suoi verdetti. Un caso di fondamentale importanza, almeno per chi crede che, nel bene e nel male, ciò che continua a distinguere un giudice da un legislatore sono le procedure, in particolare le immancabili motivazioni. Come si usa dire, chi ha orecchie per intendere…