1. A meno di un anno e mezzo dalla decisione - di inammissibilità per (una discutibile) manifesta infondatezza dei motivi - su analoga questione, approda nuovamente alle Sezioni unite il problema dell'individuazione del giudice competente all'emissione del mandato d'arresto europeo: la discussione del relativo ricorso è fissata per l'udienza del 28 novembre 2013.

L'avere già accennato, in questa Rivista, sia in sede di presentazione della precedente ordinanza di rimessione (Cass., sez. VI, 13 marzo 2012 n. 12321), sia nella nota di commento alla citata sentenza (Sez. un., 21 giugno 2012 n. 30679), al problema controverso ci esime dal dilungarci ora su di esso, anche perché le decisioni di segno contrario assunte sul tema dalla Corte di cassazione, già a suo tempo da noi segnalate, sono ora puntualmente citate nell'ordinanza in esame (ad esse può aggiungersi, per l'orientamento che vuole la competenza all'emissione del MAE attribuita al giudice che ha emesso la misura, sez. I, 17 giugno 2011 n. 29207, inedita).

In breve, la questione controversa riguarda l'interpretazione dell'art. 28, comma 1, lett. a), della legge 22 aprile 2005 n. 69, che così recita: "Il mandato d'arresto europeo è emesso dal giudice che ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere o degli arresti domiciliari". L'ordinanza scolpisce la questione nei seguenti termini: «se la competenza funzionale ad emettere il mandato di arresto europeo per l'esecuzione di una misura cautelare custodiale spetti al giudice che ha applicato la misura anche quando il procedimento penda davanti a un giudice diverso, o al giudice che procede».

Avveratasi la nostra prognosi circa l'impossibilità che una questione sulla "competenza" ad emettere il MAE potesse rilevare, nei thema decidenda della sesta sezione penale ai fini di una (ulteriore) rimessione della questione controversa ex art. 618 c.p.p., alla prima occasione utile la prima sezione penale ne ha investito le Sezioni unite, in sede di esame di un conflitto di competenza.

Ciò premesso, e richiamandoci ai precedenti scritti per quanto possa valere, ci è parso qui utile soffermarsi sulla quaestio facti sottoposta all'esame della Corte suprema e sulle argomentazioni in diritto che sono poste a fondamento dei contrapposti indirizzi interpretativi, anche perché esse rimasero abbastanza nell'ombra negli scritti citati, che erano incentrati sulla preliminare ragione di inammissibilità del ricorso.

2. In data 8 ottobre 2012 fu emessa nei confronti di B.P. dal g.i.p. del tribunale di Milano ordinanza di custodia cautelare in carcere e in pari data il p.m. milanese trasmise gli atti per competenza alla DDA di Reggio Calabria. Al provvedimento restrittivo fu data esecuzione il 18 ottobre. Il 31 gennaio 2013 la Procura reggina informò quella di Milano che al 18 ottobre il P. risultava detenuto in Italia dopo essere stato arrestato in Germania fin dal 4 febbraio 2011 in esecuzione di MAE emesso dal g.i.p. del tribunale di Catanzaro per altri fatti.

In base a tale informazione, il pubblico ministero milanese richiese l'emissione di MAE a fini di consegna suppletiva dell'interessato, ma il g.i.p. in sede, il 21 febbraio successivo, si dichiarò incompetente, non essendo più pendente il procedimento dinanzi all'autorità giudiziaria di Milano.

Trasmessi, pertanto, gli atti a Reggio Calabria per l'emissione del MAE, il g.i.p. del relativo tribunale, con ordinanza 11 marzo 2013, declinò la propria competenza ad emetterlo, contestualmente sollevando conflitto negativo dinanzi alla Corte di cassazione. A suffragio delle sue conclusioni il g.i.p. rilevò: a) che il tenore letterale dell'art. 28, comma 1, lett. a), della legge n. 69 del 2005 non può dar luogo ad equivoci, attribuendo la competenza all'adozione del MAE al giudice che ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere o degli arresti domiciliari; b) che, nel caso di specie, il provvedimento coercitivo non era stato da lui assunto; c) che, per di più, non era in possesso degli atti necessari a delibare la richiesta.

Ha interloquito il g.i.p. del tribunale di Milano con note scritte, nelle quali ha sottolineato che il citato art. 28 non stabilisce una regola di permanente e inderogabile competenza funzionale del giudice che ha emesso l'originario titolo cautelare, giacché il suo contenuto letterale va coordinato con quanto dispone l'art. 279 c.p.p., secondo il quale «sull'applicazione e sulla revoca delle misure, nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive, provvede il giudice che procede. Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari». Ha anche aggiunto di non avere più la disponibilità degli atti processuali, frattanto trasmessi al giudice reggino.

3. Quantunque la questione rimessa, come già accennato, sia controversa, l'ordinanza in rassegna non fa mistero della preferenza per l'opzione interpretativa fatta propria dal giudice milanese e sin qui propugnata, in sede di legittimità, da sez. I, 19 aprile 2006 n. 16478, in Ced. Cass., n. 233578 e 29 aprile 2008 n. 26635, ivi, n. 240531, nonché dalla precedente ordinanza di rimessione ex art. 618 c.p.p., le cui argomentazioni non a caso vengono qui puntualmente riprodotte.

A fondamento dell'opposto indirizzo, affermatosi nelle sentenze della prima sezione 26 marzo 2009 n. 15200, ivi, n. 243321, 16 aprile 2009 n. 18569, ivi, n. 243652 e 17 giugno 2011 n. 29207, inedita, milita, infatti, solo l'argomento letterale tratto dall'art. 28 della legge n. 69 del 2005, il quale, non richiamando l'art. 279 c.p.p., escluderebbe qualsiasi riferimento ad esso. Per di più, l'emissione del MAE si configurerebbe come attività di carattere esclusivamente certificativo-amministrativa, preordinata all'esecuzione dell'ordinanza cautelare al di fuori dei confini statuali e priva di qualsiasi margine di discrezionalità. La conclusione sarebbe avvalorata anche dal tenore del successivo art. 30 della legge n. 69 del 2005, il quale sottintende che il provvedimento coercitivo originario, necessariamente non ancora in corso di esecuzione, considerato che è richiesto il MAE, non è inserito nel fascicolo del dibattimento e che, pertanto, il giudice procedente non ne ha la disponibilità.

4. In senso contrario, il primo degli orientamenti indicati esibisce argomenti di ben altra consistenza.

A partire dalle ragioni del mancato coordinamento della disposizione di legge speciale con la regola di sistema dell'art. 279 c.p.p., le quali risiederebbero nel fatto che, durante il corso dei lavori parlamentari, era stato proposto un testo alternativo - poi abbandonato in favore dell'attuale senza la doverosa opera di raccordo - che assegnava la competenza per l'emissione del MAE al «procuratore generale presso la Corte d'appello del distretto in cui si procede».

Ma questa mancata opera di raccordo non toglie che - essendo per legge stabilita la stretta dipendenza del MAE dal titolo cautelare da cui trae legittimazione (art. 31) - una eventuale competenza "ultrattiva" del giudice che ha disposto la misura finirebbe per obliterare il principio del controllo continuo sulla necessità od opportunità della sua permanenza, secondo il modulo che attribuisce al giudice che procede (e che quindi ha la disponibilità degli atti) la persistente verifica dell'adeguatezza della misura in corso di esecuzione.

D'altronde, non si può dimenticare che l'art. 39 della legge n. 69 del 2005, stabilendo che «per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano le disposizioni del codice di procedura penale e delle leggi complementari, in quanto compatibili», sottintende che la disciplina del MAE vada inquadrata nel più ampio corpo delle disposizioni processuali "generali". E ipotizzare che l'art. 279 c.p.p. sia incompatibile con essa, al fine di affermare, sul piano interpretativo, la competenza unica all'emissione del MAE da parte del giudice che ha emesso la misura di cautela personale, quasi certamente potrebbe dar luogo a sospetti di incostituzionalità dell'intera ricostruzione del sistema.

Inoltre, non potrebbe essere accolta l'idea di una semplice attività certificativo-amministrativa nella procedura di emissione del MAE. Difatti, la decisione relativa rappresenterebbe il risultato di un'attività di valutazione che si sostanzia:

a) nell'accertare la sussistenza dei presupposti di legge per l'emissione del mandato (che sono costituiti dall'emissione di un'ordinanza di custodia cautelare, dalla certa, probabile o possibile presenza dell'imputato nel territorio di un altro Stato membro dell'Unione, quale che sia la sua cittadinanza, e dal rispetto del limite di pena del fatto per cui si procede che deve essere punito con una pena non inferiore, nel massimo, a dodici mesi di detenzione);

b) nel verificare l'an debeatur in ordine alla richiesta di arresto e consegna da rivolgere agli altri Stati membri della UE.

Ancor più che nella verifica della sussistenza dei presupposti di legge, è nella verifica dell'an debeatur che si manifesterebbe, in misura pregnante, la discrezionalità dell'apprezzamento giudiziale, il quale deve fare i conti con i numerosi istituti del codice di rito che consentono o impongono, secondo i casi, modificazioni o revoche della misura.

L'ordinanza ne enumera vari, ma certamente se ne possono immaginare molti altri (ad esempio, una sentenza della Corte costituzionale frattanto sopravvenuta a dichiarare l'illegittimità di automatismi nell'applicazione della custodia in carcere non potrebbe essere ignorata in una delibazione del genere di cui si discute).

Su un piano più generale, la valutazione del giudice ai fini dell'emissione del MAE è soggetta ai limiti generali di ragionevolezza e proporzionalità delle misure, su cui si fonda l'azione comune dell'Unione europea nel settore della cooperazione giudiziaria.

A tutte le considerazioni che precedono l'ordinanza non manca di aggiungere alcuni rilievi emergenti dall'osservazione dei casi concreti, idonei a porre in discussione la funzionalità stessa del sistema di consegna tutte le volte che non vi sia contestualità tra l'applicazione della misura e l'emissione del MAE: la necessità di emettere il MAE ben potrebbe manifestarsi a distanza di tempo dall'applicazione della misura restrittiva, come quando sopravvengono elementi che comprovano la presenza del latitante in un altro Stato membro; la localizzazione e l'arresto del ricercato ben potrebbero verificarsi a distanza di tempo dalla diffusione delle ricerche avviata mediante la segnalazione al S.I.S. (Sistema Informativo Schengen), che ha luogo quando "risulta possibile" che la persona ricercata si trovi nel territorio di uno Stato membro dell'Unione europea.

È evidente che in entrambe queste evenienze il procedimento penale potrebbe essere in uno stadio che vede nella disponibilità del fascicolo un giudice diverso da quello che ha emesso a suo tempo la misura. Ed è altrettanto evidente che è elevato il rischio, in simili casi, di un conflitto tra il giudice "che procede" e il giudice che a suo tempo dispose la misura. Con l'ulteriore conseguenza che, anche per la necessità di dirimere il conflitto, si dilaterebbero i tempi del processo, in contrasto con l'esigenza - voluta dal legislatore europeo - della semplificazione e accelerazione della procedura di consegna rispetto a quella di estradizione.

Anche sotto questo profilo - posto in evidenza nell'ordinanza - ci sembra che un'interpretazione di rigida adesione alla littera legis possa esporre il fianco a censure di incostituzionalità per violazione del principio di ragionevole durata del processo.

5. Conclusione: anche nelle precedenti occasioni in cui ci siamo occupati dell'argomento abbiamo ritenuto che l'infelice formulazione di un articolo non possa costituire pretesto per un'interpretazione che, se fosse seguita ad litteram, senza una seria, e necessaria, opera di coordinamento con tutte le disposizioni del codice di rito e con altre della stessa legge n. 69 del 2005, condurrebbe a conseguenze inaccettabili.

Non c'è motivo per discostarsi da quell'opinione, oggi autorevolmente sostenuta dal provvedimento in esame in un procedimento nel quale la questione è sicuramente rilevante.

Perciò, sgombrato il campo da questioni preliminari, è certo che il thema decidendum sarà affrontato nel "merito". Ed è altamente probabile che l'orientamento incline a ritenere che sia il giudice procedente ad essere competente all'emissione del MAE nel caso previsto dall'art. 28, comma 1, lett. a), della legge n. 69 del 2005, risulti alla fine vittorioso.

Non sembra, infatti, si possa pensare a ragionevoli soluzioni alternative, né potrebbe essere prospettata una questione di sospetta illegittimità costituzionale, giacché a venire in rilievo sarebbe solo un problema di interpretazione della legge, estraneo, com'è noto, al sindacato della Consulta.