1. È stata assegnata alle Sezioni unite la questione indicata in epigrafe e la discussione del relativo ricorso è stata fissata per l'udienza del 21 giugno 2012.

Sembra opportuno, per la sua migliore intelligenza, un rapido excursus sulle cadenze processuali che hanno contrassegnato la vicenda all'attenzione della Corte.

Come emerge dalla lettura dell'ordinanza di rimessione, il 17 febbraio 2011 il Tribunale di Napoli condannò l'odierno ricorrente per associazione di tipo mafioso ed estorsione e il successivo 25 marzo, in relazione a tale condanna, emise nei suoi confronti ordinanza di custodia cautelare in carcere. Proposto riesame, il giudice competente confermò l'11 aprile 2011 la misura coercitiva, in pari tempo però disponendo la sospensione della sua esecuzione, con contestuale liberazione dell'imputato, data la necessità di attivare la prevista procedura di estradizione suppletiva in ossequio al principio di specialità: l'imputato, infatti, già consegnato il 24 marzo 2009 dalla Spagna a seguito di mandato di arresto europeo per altri titoli di reato, era stato scagionato dalle più gravi accuse per effetto della sentenza 17 febbraio 2011 n. 25065 della Corte suprema di cassazione, di parziale annullamento senza rinvio (per insussistenza del fatto) della condanna per le imputazioni più gravi e di contestuale trasmissione degli atti ad altra sezione di Corte d'appello napoletana ai fini di nuova determinazione della pena per il reato in relazione al quale il ricorso era stato rigettato.

Contro l'ordinanza emessa in sede di riesame l'imputato propose ricorso per cassazione, lamentando vari vizi della procedura e segnatamente la violazione del principio di specialità, sul rilievo che, in assenza del consenso dello Stato estero, egli non avrebbe potuto subire un processo e una condanna, come quella che gli era stata inflitta dal tribunale di Napoli il 17 febbraio 2011. La Corte di cassazione, con sentenza 23 settembre 2011 n. 39240, in Ced. Cass., n. 251366, rigettò il ricorso, ritenendo che il principio di specialità, previsto dall'art. 32 della l. 22 aprile 2005 n. 69, non impedisce all'autorità giudiziaria italiana di procedere nei confronti della persona consegnata a seguito di mandato di arresto europeo emesso per reati diversi da quelli per i quali la consegna sia avvenuta e commessi anteriormente ad essa. In quella occasione la Corte precisò che, in assenza del consenso dello Stato di esecuzione, resta preclusa allo Stato di emissione la possibilità di eseguire nei confronti della persona consegnata misure restrittive della libertà personale, pur legittimamente disposte per attivare la procedura di assenso, sia durante il procedimento, sia in esito allo stesso; peraltro, non mancò di sottolineare che il prescritto assenso dello Stato di esecuzione non è necessario una volta che sia cessato quel "legame" tra la persona consegnata e lo Stato di emissione che giustifica la regola della specialità: legame che viene meno, allorché la persona liberata, pur avendone avuta la possibilità, non abbia lasciato il territorio di quest'ultimo nei quarantacinque giorni dalla liberazione.

Frattanto, nelle more della definizione del ricorso per cassazione nel procedimento de libertate, la Corte d'appello di Napoli aveva emesso il 7 giugno 2011 mandato d'arresto europeo e l'autorità giudiziaria spagnola, con provvedimento del 10 gennaio 2012, aveva autorizzato quella italiana a giudicare l'odierno ricorrente per i reati di partecipazione ad associazione mafiosa ed estorsione. Sulla base di tale provvedimento la stessa Corte napoletana, il 24 gennaio successivo,  aveva dato corso all'esecuzione dell'ordinanza di custodia cautelare del 25 marzo 2011.

Di qui il nuovo ricorso per cassazione sfociato nell'ordinanza in epigrafe.

2. Singolarmente il ricorso investe sia il predetto ordine di esecuzione, sia il provvedimento dell'autorità giudiziaria spagnola, sia il mandato di arresto europeo.

Nell'ordinanza in rassegna puntualmente la Corte di cassazione premette che l'impugnazione così proposta va circoscritta al solo ordine di esecuzione, in quanto atto incidente direttamente sulla libertà personale, mentre non può riguardare né il provvedimento assunto dall'autorità spagnola - manifestazione di esercizio della sovranità del Paese richiesto della cooperazione e, come tale, impugnabile secondo le regole proprie di esso - né tanto meno il m.a.e. che, in base a consolidato orientamento giurisprudenziale, è anch'esso impugnabile solo dinanzi alle autorità dello Stato richiesto, secondo i tempi e la disciplina del relativo ordinamento giuridico (Cass. pen., sez. VI, 5 febbraio 2007 n. 9273, in C.e.d. Cass., n. 235557; 31 ottobre 2007 n. 45769, ivi, n. 238091; 19 gennaio 2010 n. 20823, ivi, n. 247360).

E altrettanto puntualmente conferma, subito dopo, la legittimità dell'emissione del provvedimento coercitivo non eseguibile in assenza di consenso dello Stato di esecuzione, nonché della celebrazione del processo "a piede libero", già affermate dalla stessa Corte con la citata sentenza n. 39240 del 2011 (questioni, perciò, coperte da preclusione endoprocessuale).

Quindi, passa all'esame del problema - pure sollevato nei motivi di ricorso - della competenza ad emettere il m.a.e.: questione, come ampiamente illustrato, oggetto di contrasto giurisprudenziale, alcune sentenze riconoscendola all'autorità giudiziaria procedente (Cass. pen., sez. I, 29 aprile 2008 n. 26635, in C.e.d. Cass., n. 240531), altre ritenendola attribuita al giudice che ha disposto la misura cautelare anche quando il procedimento sia pendente dinanzi a giudice diverso (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 2009 n. 15200, ivi, n. 243321; sez. I, 16 aprile 2009 n. 18569, ivi, n. 243652).

Richiamato l'art. 28 della legge 22 aprile 2005 n. 69, che disciplina la competenza all'emissione del m.a.e., l'ordinanza chiarisce che spetta al giudice, ovvero al p.m. presso il giudice dell'esecuzione, individuati secondo la regola posta dal citato articolo, "valutare sia la sussistenza dei presupposti di legge per l'emissione del mandato di arresto europeo, sia l'an debeatur, vale a dire la concreta necessità di richiedere l'arresto e la consegna della persona ricercata ad un altro Stato membro dell'Unione europea". Tra i presupposti di legge l'ordinanza individua l'emissione di un provvedimento di custodia cautelare o di un ordine di esecuzione della pena detentiva, non eseguiti per irreperibilità dell'imputato o del condannato e la certezza, probabilità o possibilità della presenza dell'imputato o del condannato nel territorio di un altro Stato membro dell'Unione, quale che ne sia la cittadinanza. E ricorda che il vademecum per l'emissione del m.a.e. elaborato dal Ministero della giustizia ritiene insufficiente la generica attestazione, nel verbale di vane ricerche, del possibile espatrio della persona ricercata, richiedendo l'acquisizione di ulteriori, puntuali elementi sintomatici.

È appena il caso di aggiungere che, se questi compiti gravano sul giudice di merito, alla Corte di cassazione non può non spettare il sindacato, in sede di legittimità, sull'effettiva esecuzione degli accertamenti, nel giudizio di merito, e delle relative valutazioni.

Ora, dal testo dell'ordinanza non risultano cenni a circostanze concernenti la presenza, probabile o certa, dell'imputato nel territorio di un altro Stato membro dell'Unione. E anzi addirittura parrebbe, da qualche elemento indiziario, che fosse dubbio lo spazio per l'applicazione del principio di specialità: difatti, alla data di emissione del m.a.e. (7 giugno 2011) erano abbondantemente decorsi i 45 giorni previsti dall'art. 32, in riferimento all'art. 26, comma 2, della legge n. 69 del 2005, in quanto il Caiazzo era stato liberato in data 11 aprile 2011 e nulla autorizzava a ritenere che si fosse allontanato dal territorio dello Stato. O almeno la questione non risulta presa in esame, pur assumendo evidente rilevanza, in considerazione del periodo di tempo trascorso dalla liberazione (57 giorni).

In più, pur a voler ammettere che il Caiazzo frattanto non fosse stato presente in Italia alla data del 7 giugno 2011 e che fosse quindi giustificata l'emissione del m.a.e., non appare chiara la rilevanza della questione come rimessa alle Sezioni unite, una volta conclusasi la procedura con la prestazione dell'assenso dello Stato di esecuzione e tratto in arresto l'imputato.

Difatti, se è vero che, come l'ordinanza ricorda nel suo incipit, ogni contestazione relativa al m.a.e. non può essere proposta se non dinanzi alle autorità giudiziarie dello Stato di esecuzione, non si comprende come questioni relative alla competenza alla sua emissione - che in ipotesi inficerebbero il mandato - possano essere proposte dinanzi al giudice italiano e, in questo caso, dinanzi alla Corte di cassazione; né emergono dalla lettura elementi idonei a suffragare la rilevanza della questione.

Neanche risultano elementi idonei ad escludere che dinanzi alle autorità spagnole il Caiazzo si fosse a suo tempo difeso nei confronti del m.a.e. secondo le regole proprie del relativo ordinamento e che quindi ogni questione ad esso relativa fosse oramai, e definitivamente, preclusa.

In altri termini, allo stadio cui è giunta la procedura, la Corte di cassazione non sembra possa essere il giudice del sindacato sulla correttezza formale del m.a.e., sotto il profilo dell'individuazione dell'autorità giudiziaria competente alla sua emissione; e, anche se si volesse ritenere - in difformità dalla giurisprudenza assolutamente incontrastata formatasi sino ad oggi sull'argomento - che lo sia, non si vedrebbe come una sua eventuale pronuncia possa ora incidere sul corso del procedimento. Una volta esaurita la fase nello Stato di esecuzione, dinanzi al quale soltanto la censura si sarebbe potuta formulare, non pare, infatti, più possibile riesumarla, allegando, nella procedura in corso in Italia, il difetto di un presupposto. L'effetto sarebbe quello di porre nel nulla la decisione dello Stato estero: effetto che sembra alquanto arduo possa prodursi ad opera delle autorità giudiziarie italiane e, a maggior ragione, della Corte di cassazione.

Pareva, quindi, logico dedurne l'improponibilità della questione dinanzi al giudice italiano, trovandosi l'iter procedurale nella fase esecutiva di una decisione straniera e non potendo essere rimesse in discussione le questioni relative alla formazione del titolo.

Se, poi, nei limiti segnati oggettivamente al ricorso dall'ordinanza, la questione di competenza evocata si dovesse riferire esclusivamente all'ordine di esecuzione del titolo cautelare emesso, e cioè al provvedimento in data 24 gennaio 2012 della Corte partenopea, allora non si riuscirebbe a comprendere il perché della rimessione, motivata dal presupposto di un contrasto giurisprudenziale relativo ad altro tema; e ciò senza considerare che l'atto della predetta Corte, giudice procedente al momento dell'acquisizione del nulla osta dell'autorità giudiziaria spagnola e quindi competente ad emettere anche disposizioni relative alla libertà personale dell'imputato, nel caso di specie era necessario solo perché era stata sospesa l'esecuzione della misura disposta dal giudice del riesame, e quindi per consentire di dar corso all'ordine agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, contenuto già nel provvedimento coercitivo originario del tribunale di Napoli del 25 marzo 2011, secondo il modulo fissato dall'art. 285, comma 1, c.p.p. Infine, non va dimenticato che sull'affine tema dell'estradizione, la Corte di cassazione, nella sua composizione allargata (Cass., Sez. un., 28 maggio 2003 n. 26156, in Ced. Cass., n. 224613) ha affermato che la definizione della procedura di estradizione con decisione favorevole alla stessa non preclude il controllo giurisdizionale sulla richiesta di revoca o di sostituzione della misura coercitiva nell'ambito del procedimento incidentale de libertate, purché la richiesta si fondi su motivi attinenti alla sopravvenuta inefficacia della misura o all'insussistenza delle esigenze cautelari, con particolare riguardo al pericolo di fuga, e la persona non sia già stata consegnata allo Stato richiedente, e sempre che sulla questione non sia intervenuta, nel procedimento principale di estradizione, la decisione definitiva sulla questione de libertate che determina una preclusione endoprocessuale sul punto.

Mutatis mutandis, e anche tenuto conto della decisione della Corte di cassazione intervenuta, nel caso di specie, nel procedimento incidentale de libertate, pare difficile che la questione possa essere utilmente definita.

In ogni caso le Sezioni unite dovranno chiarire in che senso e in quali termini una loro pronuncia sulla competenza all'emissione del m.a.e. possa rilevare sulla definizione del ricorso. Diversamente, ogni elaborazione interpretativa, anche quella che è apertamente caldeggiata dall'ordinanza in rassegna (e che appare la più plausibile, a dispetto del tenore letterale della infelice disposizione contenuta nell'art. 28 della legge n. 69 del 2005), diverrebbe un'esercitazione idonea all'affermazione di un obiter, e non un contributo al superamento del contrasto determinatosi in seno alla prima sezione penale sul tema in discussione.