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1. La l. n. 117/2014 ha mantenuto, pur riducendone l'ambito operativo, il divieto di custodia cautelare introdotto all'art. 275 co. 2 bis c.p.p. dall'art. 8 d.l. n. 92/2014. Salve le eccezioni espressamente previste, la custodia cautelare in carcere ora non può più essere applicata se il giudice ritenga che, "all'esito del giudizio", la pena detentiva "irrogata" non sarà superiore a tre anni.

Tale limite edittale non è casuale, ma coincide con quello di regola richiesto dall'art. 656 co. 5 c.p.p. per la sospensione dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, volta a consentire al condannato di domandare l'applicazione delle misure alternative alla detenzione o dell'esecuzione della pena presso il domicilio senza entrare in carcere. Il nuovo divieto ha, così, l'effetto di depotenziare l'opposta prescrizione contenuta nel comma 9 lett. b dell'art. 656 c.p.p., il quale proibisce la sospensione della carcerazione quando il condannato si trovi in stato di custodia cautelare nel momento in cui la sentenza diventa definitiva.

Come si può immaginare, il nuovo divieto di custodia cautelare ha suscitato una vivace discussione. Francesco Viganò (Una norma da eliminare: l'art. 8 del d.l. 92/2014, in questa Rivista) e l'ANM lo hanno contestato perché in molti casi potrebbe impedire di utilizzare l'unica misura cautelare realmente capace di fronteggiare i pericula libertatis. Massimo Ceresa-Gastaldo (Tempi duri per i legislatori liberali, in questa Rivista) ed ampi settori dell'avvocatura, al contrario, lo hanno difeso perché sarebbe espressione di un sano garantismo, volto a contrastare la fallace concezione del carcere preventivo come cura standard per neutralizzare le persone pericolose e tranquillizzare l'opinione pubblica.

A mio giudizio è, anche nella sua versione definitiva, un divieto criticabile essenzialmente perché non rappresenta ciò di cui il sistema penale avrebbe bisogno: cioè una terapia d'urto contro l'abuso della custodia cautelare.

2. Come ha rilevato Ceresa-Gastaldo, l'idea che sta alla base della modifica non è nuova. Il codice di procedura penale già prevedeva divieti di custodia cautelare imperniati sulla bassa entità della pena e sulla potenziale assenza di pericolosità dell'indiziato. Si pensi alla limitazione della carcerazione preventiva ai soli procedimenti per i reati puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni statuita dall'art. 280 co. 2 c.p.p. Si pensi, inoltre, alla prescrizione già contenuta nell'art. 275 co. 2 bis, ancora più simile a quella di cui si discute: il divieto di custodia cautelare quando è ragionevole prevedere che la pena non sarà superiore a due anni e che l'indiziato si asterrà dal commettere ulteriori reati e, quindi, che potrà essere disposta la sospensione condizionale della pena ai sensi degli artt. 163 s. c.p.

Tale preesistente divieto è stato ora esteso sempre dal d.l. n. 92/2014 anche agli arresti domiciliari, peraltro codificando una prassi applicativa già consolidata. E si deve ritenere che tanto esso quanto il nuovo divieto introdotto dal legislatore operino pure in rapporto alla custodia in luogo di cura (art. 286 c.p.p.): anche se non esplicitamente richiamata dall'art. 275 co. 2 bis, quest'ultima non è una misura autonoma, ma una modalità sostitutiva della custodia in carcere, tale da comportare una limitazione della libertà equiparabile a quella della carcerazione.

Previsioni del genere, pur fissando presunzioni di inadeguatezza della custodia cautelare tali da inibire i poteri di accertamento del giudice, appaiono costituzionalmente ineccepibili (così, in rapporto al divieto basato sulla prognosi di concedibilità della sospensione condizionale, già Corte cost. 11 luglio 1996 n. 278).

Il canone di proporzionalità fissato dagli artt. 13 Cost., 27 co. 2 Cost e 5 CEDU proibisce solo che la restrizione della libertà personale avvenga senza una verifica in concreto dei presupposti che la giustificano.

Questo è il vizio delle presunzioni assolute di necessità della custodia cautelare statuite dall'art. 275 co. 3 c.p.p., molte delle quali sono già state opportunamente trasformate in presunzioni relative dalla Corte Costituzionale a partire dalla sentenza 21 luglio 2010 n. 265, e che sarebbe auspicabile eliminare rispetto a qualsiasi reato, compresa l'associazione di stampo mafioso. Nessun vincolo discende, in rapporto al delitto punito dall'art. 416 bis c.p., dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo del 6 novembre 2003 Pantano c. Italia, la quale si limita a rilevare che, nel contesto della lotta alla mafia, "una presunzione legale di pericolosità può essere giustificata in particolare quando non è assoluta, ma si presta ad essere contraddetta dalla prova contraria" (§ 69 della decisione).

La Costituzione e la CEDU, per converso, non vietano che prescrizioni tali da impedire la restrizione della libertà personale siano fondate su presunzioni; presunzioni che hanno, lo scopo di compensare, nell'ottica della parità delle parti, i maggiori poteri concessi all'accusa nella fase delle indagini, consentendo la carcerazione preventiva solo in rapporto ai reati più gravi.

3. Anche se costituzionalmente legittimi, divieti come quello introdotto dal legislatore del 2014 presentano, però, un limite di fondo: quello di prestare il fianco ad un'agevole elusione da parte della giurisprudenza. Una condotta il cui stimolo sarebbe tanto più forte quanto più i procedimenti riguardassero reati capaci di sollevare un rilevante allarme sociale, specie se amplificato dai mass-media.

La ragione è che si tratta di divieti basati su presupposti che, come tutti gli altri elementi costitutivi delle fattispecie cautelari, sono oggetto di una prognosi: cioè di una previsione del futuro,  in questi casi oltretutto fondata su una piattaforma conoscitiva provvisoria ed incompleta, tale dunque da aprire lo spazio ad un'insopprimibile discrezionalità.

Il nuovo divieto di custodia cautelare, più specificamente, si fonda su una prognosi che ha ad oggetto gli indici previsti dall'art. 133 c.p. ai fini della determinazione della pena. Ma molti di questi, come si rinviene agevolmente dalla casistica giurisprudenziale, non sono diversi dagli indici usualmente impiegati per rinvenire l'esistenza dei pericula libertatis: si pensi alla gravità del fatto, alla situazione di vita dell'indiziato, ai suoi comportamenti passati (v. L. Marafioti, Sovraffollamento delle carceri e custodia cautelare: una proposta di riforma, in questa Rivista). Non sarebbe, insomma, difficile piegarli per un giudice intenzionato a disporre la carcerazione preventiva, prevedendo che la reclusione dovrebbe essere superiore a tre anni laddove l'esito della prognosi sull'entità della pena magari sarebbe stato diverso in assenza del nuovo divieto. E il nuovo divieto potrebbe essere similmente aggirato anche qualora - come suggerito da Ceresa-Gastaldo - fosse meglio calibrato dal legislatore subordinandolo pure ad una prognosi positiva circa l'applicabilità delle misure alternative alla detenzione.

4. Né le modifiche introdotte dalla l. n. 117/2014 sembrano capaci di migliorare in modo soddisfacente il nuovo art. 275 co. 2 bis c.p.p.

Il riferimento alla pena "irrogata" ha il merito di dissipare un dubbio interpretativo che era sorto in relazione alla diversa dizione (pena "da eseguire") originariamente impiegata dal d.l. n. 92/2014: è necessario guardare alla pena che potrà essere applicata al termine del giudizio, e non invece alla pena che dovrà essere indicata nell'ordine di carcerazione, al netto delle diminuzioni previste dall'ordinamento (quali le eventuali sottrazioni del presofferto e le riduzioni praticabili grazie all'applicazione immediata della liberazione anticipata).

Il nuovo divieto opera anche quando - e sotto questo aspetto non si può certo accusare il legislatore di incoerenza - l'indiziato sia stato in precedenza sottoposto ad un arresto poi convalidato dal giudice. Lo si ricava dalla circostanza che non è stata fatta salva l'applicabilità dell'art. 391 co. 5 c.p.p., relativo alla possibilità di disporre la custodia cautelare indipendentemente dalla misura della pena edittale quando l'arresto riguarda uno dei delitti da esso indicati.

Appare inoltre ragionevole la limitazione del nuovo divieto che discende dalla clausola di salvaguardia degli artt. 280 co. 3 c.p.p. e 276 co. 1 ter c.p.p. Il primo di questi articoli consente l'applicazione della custodia cautelare a prescindere dalla misura delle pena edittale prevista per il reato oggetto del procedimento in caso di trasgressione degli obblighi che discendono dall'adozione di altre misure cautelari, mentre il secondo prevede addirittura la conversione obbligatoria degli arresti domiciliari nella custodia cautelare in caso di trasgressione del divieto di allontanarsi dalla propria abitazione. In questi casi - come ha ricordato Viganò - la minaccia della carcerazione rappresenta un deterrente irrinunciabile. Del resto lo scopo del nuovo divieto di custodia cautelare è solo quello di limitare il ricorso alla carcerazione, e non anche quello di inibire la tutela cautelare tout court.

Non risultano altrettanto condivisibili le altre modifiche apportate dalla l. n. 117/2014. Si allude, in primo luogo, al fatto che la legge abbia lasciato intatto l'art. 284 co. 5 bis c.p.p., il quale proibisce di concedere gli arresti domiciliari a chi sia stato condannato per evasione nei cinque anni precedenti al fatto oggetto del procedimento. Ne deriva una conseguenza paradossale, che difficilmente potrebbe superare uno scrutinio di compatibilità con l'art. 3 Cost.: qualora fosse consentito prevedere che la pena non supererà i tre anni, al pregiudicato per evasione non potrebbero essere applicati, oltre alla custodia in carcere, neppure gli arresti domiciliari; chi non fosse mai evaso nei cinque anni precedenti, al contrario, potrebbe comunque subire la non certo lieve restrizione della libertà personale che discende dagli arresti domiciliari.

Il giudizio è negativo pure per le numerose eccezioni al nuovo divieto di custodia cautelare introdotte dalla legge. Anche queste deroghe - come paventato sempre da Viganò prima della conversione del d.l. n. 92/2014 - altro non fanno che creare irragionevoli disparità di trattamento, rischiando di porre l'art. 275 co. 2 bis c.p.p. sotto tutela della Corte costituzionale se non, peggio, di favorire maldestri tentativi di interpretazione costituzionalmente conforme da parte dei giudici ordinari.

Questo è, purtroppo, l'esito dell'elenco tassativo dei reati in rapporto a cui il nuovo divieto di custodia cautelare non opera. Tale elenco, ricalcato su quello previsto dall'art. 656 co. 9 lett. a c.p.p. per individuare i reati in relazione ai quali non è consentita la sospensione dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, presenta l'inconveniente di non ricomprendere fattispecie incriminatrici di pari gravità.

Lo stesso vale per la clausola di salvaguardia delle già menzionate presunzioni di necessità della custodia cautelare previste dall'art. 275 co. 3 c.p.p. in rapporto ad un altro elenco di reati. Come potrebbe rispettare l'art. 3 Cost. una disciplina che, qualora fosse consentito ritenere che la pena irrogata non supererà i tre anni di reclusione, per alcuni reati - quelli compresi nell'elenco del comma 3 dell'art. 275 c.p.p. - prevede un obbligo, sia pure superabile da una prova contraria, di carcerazione preventiva, mentre per altri reati - quelli non menzionati né nell'elenco del comma 2 bis né nell'elenco del comma 3 - dispone, al contrario, un divieto di carcerazione preventiva?

Si consideri, infine, l'eccezione fondata sull'impossibilità di disporre gli arresti domiciliari per mancanza di un luogo di privata dimora. In tale evenienza, quando ogni altra misura risulti inadeguata, la custodia in carcere diviene consentita anche quando si pronostichi una pena non superiore a tre anni. Evidente la discriminazione che ne discende: la carcerazione viene a dipendere dalla mera indisponibilità di un domicilio, che rappresenta solo uno fra i tanti possibili indici del pericolo di fuga e non necessariamente è ascrivibile ad una colpa dell'indiziato.

Senza trascurare che la previsione di questa pletora di eccezioni tradisce una sostanziale insicurezza di intenti da parte del legislatore, la quale potrebbe incrementare il pericolo dell'elusione del nuovo divieto di custodia cautelare di cui si diceva prima.

5. Ai fini del contrasto all'abuso della carcerazione preventiva non servono palliativi come il nuovo divieto di custodia cautelare introdotto all'art. 275 co. 2 bis c.p.p., ma è indispensabile un rimedio capace di aggredirne le cause. A questo fine sono ipotizzabili diverse modifiche dell'attuale disciplina delle misure cautelari. Alcune sono rinvenibili nel d.d.l. C 631-B, al momento pendente in Parlamento. Nessuna di esse, tuttavia, riuscirà ad essere realmente efficace se non si coniugherà ad una complessiva razionalizzazione del sistema, che riesca nel difficile compito di avvicinare il momento dell'esecuzione della pena a quello della commissione dei fatti senza al contempo sacrificare le garanzie difensive. Solo a fronte di una pena definitiva ragionevolmente rapida si potrà evitare che la custodia cautelare sia concepita come una pena anticipata, togliendo ogni alibi ad una prassi inquisitoria indegna di un paese civile.

6. Un altro intervento della l. n. 117/2014 riguarda l'art. 97 bis disp. att. c.p.p. Si tratta di una modifica essenzialmente inutile, che ha l'effetto di frazionare fra il comma 1 e il nuovo comma 2 dell'articolo le prescrizioni in precedenza contenute nel solo comma 1, le quali si concretizzano in una regola e in un'eccezione.

La regola - che continua ad essere prevista dal comma 1 - è che, quando la custodia in carcere viene sostituita dagli arresti domiciliari, l'indiziato deve essere lasciato libero di raggiungere il luogo di esecuzione dei medesimi. Il giudice ne deve inoltre informare il pubblico ministero e la polizia, affinchè possano controllare l'osservanza delle prescrizioni imposte.

Fanno eccezione le situazioni - disciplinate dal comma 2 - in cui il giudice, anche su segnalazione del pubblico ministero, del direttore del carcere o della polizia, rinvenga concrete esigenze processuali o di sicurezza (identificabili con il pericolo di fuga, di inquinamento delle prove o di commissione di reati), laddove dovrà essere disposto l'accompagnamento coattivo da parte della polizia.

Rispetto al testo previgente dell'art. 97 bis disp. att., è stato eliminato il riferimento, ai fini dell'applicazione dell'accompagnamento coattivo, ad "altre esigenze" diverse da quelle processuali o di sicurezza. Ma era una prescrizione vuota di significato, considerato che la formula "esigenze processuali o di sicurezza" è in grado di ricomprendere qualsiasi pericula libertatis.

L'unica vera novità del restyling dell'art. 97 bis disp. att. c.p.p. era contenuta nel comma 3, in origine introdotto dall'art. 4 d.l. n. 92/2014. Vi si prevedeva che, in caso di sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari tramite sorveglianza elettronica ex art. 275 bis c.p.p., qualora il direttore del carcere avesse eccepito l'impossibilità dell'esecuzione immediata della misura dovuta a "specifiche esigenze di carattere tecnico", il giudice avrebbe potuto differirne l'adozione fino alla materiale disponibilità delle necessarie apparecchiature elettroniche.

Questa prescrizione è stata soppressa dalla l. n. 117/2014 perché, tenuto conto dell'attuale indisponibilità di un sufficiente numero di dispositivi di controllo elettronico, avrebbe condotto al differimento sine die dei provvedimenti di sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari in un numero eccessivo di casi.

Vi è da sperare che questa vicenda non sia il preludio all'ennesimo fallimento del tentativo di introdurre in Italia la sorveglianza elettronica delle persone in attesa di giudizio. Come dimostra l'esperienza degli altri Stati, la sorveglianza elettronica è un tassello fondamentale della strategia del contrasto all'abuso della custodia cautelare. Ed è quantomeno sorprendente che, nel 2014, il nostro ordinamento non sia in ancora in grado di apprestare la tecnologia necessaria per il suo impiego.

7. Un ultimo ritocco operato dalla l. n. 117/2014 - che in questo ha convertito senza alcuna modificazione l'art. 3 d.l. n. 92/2014 - riguarda l'art. 678 c.p.p., al quale è stato aggiunto un nuovo comma 3 bis. Vi si prevede uno specifico obbligo informativo in capo al giudice di sorveglianza chiamato a  decidere in ordine alle richieste di provvedimenti tali da incidere sulla libertà personale provenienti da persone condannate da un tribunale o da una corte penale internazionale: il dovere di fornire immediata comunicazione della data  dell'udienza e della pertinente  documentazione   al   Ministro   della   giustizia, il quale ne deve tempestivamente informare il Ministro degli affari esteri e, qualora previsto da accordi internazionali, l'organo che ha pronunciato la condanna.

Tale inserimento dipende dalla circostanza che adempimenti di questo genere sono previsti in molte delle leggi di adeguamento alle normative istitutive delle giurisdizioni internazionali: si pensi all'art. 19 l. n. 237/2012, il quale prevede l'obbligo del Ministro della giustizia di informare la Corte penale internazionale in merito ai procedimenti penali e ad ogni altra  circostanza  rilevante  che riguardi i condannati. In passato, come si evince dalle diverse lamentele pervenute allo Stato italiano da parte delle giurisdizioni internazionali, non sempre tali doveri sono stati assolti. Opportunamente il legislatore tenta di invertire la tendenza ponendo l'onere informativo a carico, anzitutto, del giudice di sorveglianza.