1. – La Corte costituzionale ha eliminato dalla disciplina delle misure cautelari personali un’altra tessera del mosaico costruito nel 2009, con l’implementazione dei casi di cd. «carcerazione obbligatoria». Dei casi cioè nei quali, sempre che non risultino del tutto assenti esigenze cautelari rilevanti a norma dell’art. 274 c.p.p., il giudice è obbligato ad applicare la misura della custodia in carcere, senza possibilità di ricorso ad ulteriori e meno severe forme di restrizione della libertà.
L’elenco era stato esteso mediante il comma 1 dell’art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, come convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, fino a comprendere tutti i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di rito, i reati di cui agli articoli 575, 600-bis, primo comma, 600-ter, escluso il quarto comma, e 600-quinquies, nonché le fattispecie di violenza sessuale previste dagli artt. 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice penale, salvo che ricorrano le circostanze attenuanti dagli stessi contemplate.
Il riferimento alle fattispecie comprese nell’ambito di competenza del Procuratore «distrettuale» valeva ad annettere, nel novero dei casi di carcerazione obbligatoria, anche il delitto cd. di associazione per il narcotraffico, cioè quello punito dall’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.
2. – Com’è noto – e come la Corte costituzionale ha ripetutamente stabilito in tempi recenti – la norma in questione pone una presunzione di inadeguatezza delle misure cautelari alternative alla restrizione in carcere. Le presunzioni svolgono tipicamente la funzione di alterare l’ordinario meccanismo di accertamento del fatto e di valutazione giudiziale. Quando si tratta di presunzioni assolute, come nella specie, viene imposto un determinato trattamento per una intera classe di fenomeni, e la relativa disciplina resta insensibile agli eventuali scarti, nel caso concreto, rispetto alle caratteristiche comuni della stessa classe. Rispetto alle caratteristiche, cioè, che fondano la ratio del trattamento istituito dalla norma costruita sulla presunzione.
In altre parole, sono regolate allo stesso modo fattispecie differenti, che tali possono essere anche nei profili che rilevano a fini di giustificazione della disciplina imposta dal legislatore.
L’ampiezza di questo fenomeno dipende dalla ampiezza dell’ambito di applicazione del meccanismo presuntivo. Quanto più esteso risulta l’ambito in questione, tanto più elevato appare il rischio di difformità per i singoli casi concreti; risulta meno affidabile, cioè, la «legge di copertura» sulla quale si fonda la generalizzazione operata dal legislatore.
3. – Da tempo la Consulta ha fissato i limiti entro i quali sono tollerabili, specie in materia di diritti fondamentali, meccanismi presuntivi a carattere assoluto.
Ecco una opportuna citazione dalla sentenza n. 139 del 2010, concernente una preclusione di accesso al patrocinio per i non abbienti, posta riguardo ai condannati per determinati reati: «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit». In particolare, l’irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa.
Il comma 3 dell’art. 275 c.p.p., per la verità, aveva passato indenne un primo vaglio di legittimità costituzionale, ma la cosa era accaduta, non casualmente, all’epoca in cui la base applicativa della norma era ridotta al suo minimo storico, restando sostanzialmente riferibile a forma di criminalità mafiosa. Ed infatti la Consulta, con la ordinanza n. 450 del 1995, aveva valorizzato proprio la pericolosità estrema del fenomeno regolato dalla presunzione. Era risultata decisiva «la delimitazione della norma all’area dei delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso», tenuto conto del «coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato» (una logica dello stesso genere aveva salvato la normativa emergenziale anche a Strasburgo: sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia).
Ovviamente, una logica siffatta non poteva sorreggere il meccanismo presuntivo applicato (anche) a forme «individuali» di devianza, cioè a comportamenti che, pure obiettivamente gravi, non sono sempre sintomatici di una determinazione criminale incontenibile, e comunque della pertinenza dell’interessato ad una rete di collegamenti e risorse stabilmente organizzata al fine di commettere sempre nuovi delitti.
La prima verifica in tal senso è intervenuta con la sentenza n. 265 del 2010, concernente in sostanza i delitti di violenza sessuale. In quel provvedimento la Consulta ha posto le basi della progressiva demolizione del novum introdotto dopo il 1995.
Qui conviene ricordare solo il passaggio che ha trovato concreta applicazione anche mediante la decisione oggi in commento. Il valore sintomatico del fatto in punto di pericolosità può essere ragionevolmente apprezzato dal legislatore al fine di semplificare (o, se si preferisce, di «irrigidire») le procedure di accertamento, quando si tratta di stabilire quale misura restrittiva sia necessaria (e sufficiente) in chiave di contenimento. È illegittima, però, la posizione di una regola non derogabile, cioè di una presunzione assoluta, che resti insensibile a fronte di casi concreti ove si manifesti l’evidente adeguatezza di misure non carcerarie. Casi, per fare applicazione del principio sopra enunciato, in cui sia «agevole» immaginare situazioni concrete per le quali l’identità di trattamento, rispetto alla ratio della disciplina, vulnera il principio di uguaglianza.
Dello stesso ragionamento, com’è noto, la Consulta ha fatto applicazione più recente in tema di omicidio volontario, dichiarando per la porzione pertinente la illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, del codice di rito. La sentenza n. 164 del 2011, per quanto riferita ad un delitto tra i più gravi nel quadro del sistema sanzionatorio penale, appare una congrua applicazione dei principi generali, ed uno sviluppo niente affatto sorprendente, anzi quasi ovvio, del vaglio di costituzionalità concernente il novellato meccanismo presuntivo.
4. –Non si poteva dire altrettanto, secondo alcuni, nel momento in cui la Corte costituzionale è stata chiamata a valutare la presunzione riguardo ad un reato associativo, sanzionato molto gravemente e «specializzato» dalla natura fortemente lesiva dei delitti che rappresentano il fine tipico dell’organizzazione criminale.
Il narcotraffico, in effetti, richiede spesso la creazione di strutture stabili e complesse. Appare ovvia, d’altra parte, la miglior «vicinanza» della fattispecie da considerare rispetto a quel fenomeno criminale «mafioso» che, nel 1995, la Corte aveva considerato capace di legittimare la presunzione assoluta di pericolosità.
Nondimeno, con la sentenza in commento, la Corte ha dichiarato la «illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale […] nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 […] è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».
Sulla struttura del dispositivo, che emula quella delle sentenze concernenti la violenza sessuale e l’omicidio volontario, v’è poco ormai da dire. La presunzione assoluta è di fatto trasformata in una presunzione relativa.
5. –Merita invece specifica attenzione il ragionamento seguito dalla Corte per stabilire come la presunzione fosse ingiustificata nonostante la natura associativa del reato cui si riferiva.
In primo luogo si è notato come lo stesso legislatore non abbia compreso tutti i reati associativi nella previsione sulla custodia obbligatoria, a dimostrazione che non può essere la natura pluripersonale della fattispecie, di per sé sola, a giustificare la presunzione.
D’altra parte le analogie con il contesto mafioso non sono apparse decisive. Le organizzazioni a connotazione mafiosa, infatti, si caratterizzano per una particolare forza del vincolo (fondato anche sull’intimidazione “interna”) e per l’essenziale radicamento territoriale, che comporta una rete stabile di relazioni (e “doveri di fedeltà”) dei singoli associati. Se nel caso concreto mancassero le caratteristiche indicate, ben difficilmente il fatto potrebbe realmente essere qualificato alla luce delle fattispecie «di mafia».
In altre parole, non possono di fatto esistere «piccole organizzazioni» di mafiosi. Nella previsione dell’art. 416-bis c.p., e nelle norme che alla stessa sono riconducibili dal punto di vista fenomenico, gli indicati elementi di allarme caratterizzano il tipo legale, sono fattori necessari per la qualificazione del caso concreto. Il che non avviene per ogni altra fattispecie associativa, compresa quella per il narcotraffico, che risulta integrata dalla mera conclusione di un patto indeterminato di delinquenza, sia pure alla condizione che vengano predisposte le risorse umane e materiali necessarie per il perseguimento dello scopo sociale.
Insomma, è «agevole» immaginare situazioni associative rilevanti ex art. 74 del T.u. stupefacenti i cui partecipi, in base a concreti elementi, risultino credibilmente «contenibili» attraverso misure restrittive alternative alla carcerazione. La Corte evoca l’ipotesi del «piccolo gruppo, talora persino ristretto ad un ambito familiare – come nel caso oggetto del giudizio a quo – operante in un’area limitata e con i più modesti e semplici mezzi».
6. – Questo appare il cuore della decisione. La Corte aggiunge che non orienta in senso contrario l’assimilazione del reato associativo in esame e di quello a connotazione mafiosa nell’ambito della disciplina posta dal comma 3-bis dell’art. 51 c.p.p. Il catalogo enunciato da tale ultima disposizione risponde ad una ratio del tutto diversa, essenzialmente riferibile all’organizzazione degli uffici giudiziari ed alle tecniche di indagine che possono accomunare determinati fenomeni criminosi, indipendentemente dai livelli di pericolosità espressi a livello collettivo od individuale.
Infine, la replica agli usuali argomenti che attengono alla gravità del fatto od all’allarme sociale che normalmente allo stesso si connette. La custodia cautelare non ripete la logica della sanzione: «la gravità astratta del reato […] è elemento significativo in sede di giudizio di colpevolezza, particolarmente ai fini della determinazione della sanzione, ma inidoneo a fungere da elemento preclusivo della verifica del grado delle esigenze cautelari e all’individuazione della misura concretamente idonea a farvi fronte» D’altra parte «il contenimento dell’allarme sociale causato dal reato non può essere annoverato tra le finalità della custodia cautelare, costituendo una funzione istituzionale della pena, perché presuppone la certezza circa il responsabile del delitto che ha provocato l’allarme».
