1. Con l'ordinanza che può leggersi in allegato, la Quinta Sezione della Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 99, co. 5 c.p. per contrasto con i principi di uguaglianza/ragionevolezza e di proporzionalità della pena (artt. 3 e 27, co. 3 Cost.).

A finire sotto la lente della Consulta è il regime di obbligatorietà della recidiva, introdotto nel 2005 dalla legge ex Cirielli in relazione a un elenco di delitti non colposi, di particolare gravità, elencati nell'art. 407, co. 2 lett. a) c.p.p.

L'ordinanza della Cassazione, qui segnalata, segue a pronunce di segno opposto, che in passato[1] hanno invece sempre dichiarato l'infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale relative all'unica ipotesi di recidiva obbligatoria introdotta nell'art. 99 c.p. in occasione dell'ultima riforma dell'istituto, dopo che la precedente riforma del 1974 aveva sostituto l'originario e generalizzato regime obbligatorio della recidiva con quello facoltativo.

2.  La S.C. ricostruisce il quadro dell'elaborazione giurisprudenziale in materia, delineato in modo sinergico, negli ultimi anni, da una serie di pronunce, anche delle Sezioni Unite, e da plurimi interventi della Corte costituzionale dai quali si evince che l'art. 99, co. 5 c.p.[2]:

a) configura l'unica ipotesi (generale) di recidiva obbligatoria;

b) non individua una nuova forma di recidiva, ma una particolare qualificazione delle ipotesi di cui ai quattro commi precedenti (rispettivamente, recidiva semplice, monoaggravata, pluriaggravata, reiterata), avendo l'unica funzione di superare la facoltatività che le connota.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità - riferisce inoltre l'ordinanza di rimessione - il regime di obbligatorietà della recidiva opera allorché ad essere incluso nel catalogo di cui all'art. 407, co. 2 lett. a) c.p.p. è il nuovo delitto (quello c.d. espressivo), non rilevando se il precedente delitto (quello c.d. fondante) è incluso o meno nel medesimo elenco (è quest'ultimo il caso di specie oggetto dell'ordinanza di rimessione).

3. In estrema sintesi, il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale espresso dalla S.C. - per quanto riguarda il profilo del vizio di irragionevolezza - muove dalla premessa della "identità di fondamento della recidiva facoltativa e di quella obbligatoria", ravvisata, in accordo con la richiamata elaborazione giurisprudenziale, nella più accentuata colpevolezza e nella maggiore pericolosità sociale.

Senonché - osserva la S.C. -, solo il regime di facoltatività consente al giudice di assicurare nel caso concreto che l'applicazione della recidiva "sia coerente con il suo fondamento, ossia, con la riconoscibilità, nella ricaduta nel delitto, di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità sociale".

L'art. 99, co. 5 c.p. introduce infatti un discutibile automatismo basato su una presunzione assoluta di più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo, delineata dal legislatore con un altrettanto discutibile riferimento all'art. 407, co. 2 lett. a) c.p.p.

Si tratterebbe, secondo la Cassazione, di una presunzione irragionevole e, pertanto, in contrasto con l'art. 3 Cost.: non risponderebbe infatti a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod plerumque accidit. Richiamando la giurisprudenza costituzionale in tema di presunzioni legali (in partic., C. cost. n. 139/2010), la S.C. ricorda come l'irragionevolezza di una presunzione assoluta si coglie "tutte le volte in cui sia 'agevole' formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa". Orbene, secondo l'ordinanza annotata è "agevole" ipotizzare casi in cui la commissione di un delitto ricompreso nell'art. 407, co.2  lett. a) c.p.p., da parte di chi abbia riportato una precedente condanna per un (qualsiasi) delitto non colposo, non è espressiva di una particolare colpevolezza e sintomatica di una maggiore pericolosità sociale. Si tratta dei casi nei quali il giudice, se potesse impiegare i criteri di giudizio propri della recidiva facoltativa - dando rilievo, ad es., al tempo trascorso dalla precedente condanna e al grado di omogeneità tra i delitti oggetto delle condanne - non riterrebbe sussistente l'aggravante (così nel caso esaminato dalla S.C., che vede come delitto fondante la rissa, e come delitto presuntivamente espressivo l'induzione alla prostituzione, ovvero la riduzione/mantenimento in servitù, cioè reati del tutto disomogenei e privi di una connessione con il primo).

D'altra parte, l'irragionevolezza della disposizione censurata trova ulteriore conferma, secondo la Cassazione, nel criterio legislativo di individuazione dei reati espressivi della recidiva obbligatoria: sotto tiro è qui il riferimento dell'art. 99, co. 5 c.p. all'art. 407, co. 2 lett. a) c.p.p., che contiene un elenco di delitti individuato a fini processuali (durata delle indagini preliminari o sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare), privo di (necessarie) correlazioni con l'accertamento delle condizioni che fondano l'aumento di pena per la recidiva. Si tratta d'altra parte di un elenco comprensivo di alcuni - ma non di tutti - i delitti di particolare gravità e allarme sociale.

4. Il vizio di irragionevolezza, secondo la S.C., porta con sé, a cascata, quelli relativi:

a) alla disparità di trattamento (sub specie di trattamento identico, riservato dall'art. 99, co. 5 c.p. a situazioni diverse: quelle in cui il nuovo delitto è indice di maggiore colpevolezza/pericolosità, e quelle in cui invece non lo è), con ulteriore vulnus al principio consacrato nell'art. 3 Cost.;

b) alla proporzionalità della pena, sul rilievo che "una pena palesemente sproporzionata - e dunque inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato - vanifica, già a livello di comminatoria legislativa astratta, la finalità rieducativa" assegnata alla pena stessa dall'art. 27, co. 3 Cost.   

5. Bene ha fatto la Cassazione - a noi pare - a chiamare la Corte costituzionale allo scrutinio di uno dei frutti più controversi della riforma della recidiva attuata nel 2005; si tratta, a ben vedere, di uno dei più rilevanti automatismi sanzionatori introdotti da quella riforma, che a differenza di molti altri non sono ancora caduti sotto la scure della Corte costituzionale, né sono stati neutralizzati dall'interpretazione conforme a Costituzione.

Queste brevi note, che si propongono il solo l'obiettivo di presentare l'ordinanza di rimessione, non rappresentano certo la sede per valutazioni articolate e complesse, alle quali la Corte costituzionale è ora chiamata. Premesso che le censure di irragionevolezza mosse dalla Cassazione sembrano condivisibili, ci limitiamo a ribadire[3] tre considerazioni, tra le molte possibili:

a) opportunamente la S.C. non si è limitata a censurare, nella prospettiva dell'art. 3 Cost., la disparità di trattamento, ai fini della recidiva, tra i delitti compresi nell'elenco di cui all'art. 407, co. 2, lett. a) c.p.p. e gli altri delitti, non compresi in quell'elenco. Se lo avesse fatto sarebbe stato verosimile pronosticare una dichiarazione di infondatezza: la Corte costituzionale (sent. n. 183/2011) ha infatti già avuto occasione di affermare in termini generali che "in linea di principio la considerazione, ai fini del trattamento penale, della recidiva...in unione con alcuni gravi reati non contrasta con l'art. 3 Cost. e...l'individuazione di questi reati rientra nella discrezionalità del legislatore...". D'altra parte, come abbiamo sottolineato in altra sede, e l'ordinanza annotata non ignora[4], la Corte (sent. n. 5/1977), dopo la riforma del 1974, dichiarò infondata la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 3 Cost., di un'ipotesi superstite di recidiva obbligatoria - la recidiva nel contrabbando ex art. 296 d.P.R. n. 43/1973 -, che giustificò in ragione delle "particolari caratteristiche del reato, che postulano logicamente, per la delicatezza degli interessi protetti, una tutela particolarmente efficace";

b) opportunamente la Cassazione ha puntato l'asse delle censure sull'irragionevolezza della presunzione assoluta di pericolosità di cui è espressione l'art. 99, co. 5 c.p. La Corte costituzionale non portà sottrarsi a una regola di giudizio già richiamata, e già sperimentata anche e proprio a proposito delle presunzioni di pericolosità legate alla recidiva (v. ad es. la sent. n. 183/2011, relativa ad ipotesi di preclusione della concessione delle attenuanti generiche al recidivo reiterato): "le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di uguaglianza se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod plerumque accidit". E' un criterio che notoriamente è stato impiegato dalla Corte per avviare il superamento delle presunzioni di pericolosità nella disciplina delle misure di sicurezza, portato a compimento dalla legge Gozzini del 1986^[5], e che, nella più recente giurisprudenza costituzionale (tra le altre, Corte cost. nn. 265/201, 164/2011, 231/2011), ha rappresentato la cartina di tornasole per valutare - ed escludere - la ragionevolezza di presunzioni assolute di adeguatezza della custodia cautelare in carcere previste dall'art. 275, co. 3 c.p.p. Nella sua più recente giurisprudenza la Corte ha d'altra parte precisato l'anzidetta regola di giudizio fornendo all'interprete il metro per misurare l'irragionevolezza di una presunzione assoluta, che "si coglie tutte le volte in cui sia 'agevole' formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa". Orbene, a noi pare persuasiva l'ordinanza di rimessione nella parte in cui, a tal proposito, ritiene agevole, per l'appunto, ipotizzare casi in cui la presunzione legale censurata può essere in concreto smentita, valorizzando fattori quali l'occasionalità dei reati avvinti dalla recidiva, ovvero il tempo trascorso tra l'uno e l'altro, ovvero, come nel caso esaminato dalla Cassazione, la disomogeneità tra i reati di cui si tratta (la rissa e reati connessi alla prostituzione, che nulla hanno a che fare con la rissa stessa).

c) Infine, non va trascurata una strada, che potrebbe portare la Corte costituzionale a dichiarare inammissibile la questione, come già in una precedente occasione risalente al 2009: la Corte potrebbe infatti richiamarsi a una propria ordinanza di manifesta inammissibilità (la n. 171/2009), con la quale ha indicato al giudice ordinario una soluzione ermeneutica che amplia i margini della discrezionalità giudiziale, limitando l'ambito della recidiva obbligatoria: ritenere che, perché si configuri la recidiva obbligatoria, debba rientrare nell'elenco di cui all'art. 407, co. 2, lett. a) c.p.p. non solo il nuovo delitto, ma anche il delitto (o i delitti) oggetto di precedente condanna. E' una soluzione secondo noi apprezzabile nella misura in cui accredita una lettura restrittiva e garantista dell'art. 99, co. 5 c.p. - ad oggi del tutto minoritaria - che tuttavia lascia aperto il problema della legittimità costituzionale di tale disposizione. Senonché, come sottolinea non a caso l'ordinanza qui annotata, il diritto vivente (oggi ben più che nel 2009) è consolidato nel senso di ritenere che per la configurabilità della recidiva obbligatoria è sufficiente che il solo delitto c.d. espressivo sia compreso nel catalogo della citata disposizione processuale (in questo senso si è d'altra parte espressa anche la stessa Corte costituzionale: ad es., nella sent. n. 183/2011). 

La parola passa dunque alla Corte costituzionale, e a quanti vorranno contribuire al dibattito, anche e proprio sulle pagine della nostra Rivista.

[1] Cfr. Cass. Sez. II, 21.11.2012 (dep. 20.2.2013), n. 8076, Consolo, in Ced Cassazione, m. 254535; Cass. Sez. II, 9.2.2011 (dep. 23.2.2001), n. 6950, Blanco, ivi, m. 249458.

[2] Sia consentito rinviare a G.L. Gatta, in E. Dolcini, G. Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, III ed., Milano, 2011, sub art. 99, p. 1455 s.

[3] Sia consentito rinviare a G.L. Gatta, sub art. 99, cit., p. 1458; ID., Attenuanti generiche al recidivo reiterato: cade (in parte) un irragionevole divieto, in Giur. cost., 2011, p. 266 s.; ID., La recidiva nella recente giurisprudenza di legittimità, in R. Garofoli, T. Treu (diretto da), Treccani, Il libro dell'anno del diritto 2012, Roma, 2012, p. 183.

[4] V. il § 3.4. della motivazione nonchè, per quanto ci riguarda, i lavori citati nella nota precedente.

[5] Cfr. Corte cost., sent. 20 gennaio 1971, n. 1, in Giur. cost., 1971, 1 s., con nota di Vassalli; Corte cost., sent. 27 luglio 1982, n. 139, in Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 1585 s., con nota di MUSCO; Corte cost., sent. 28 luglio 1983 n. 249, ivi, 1984, 460 s., con nota di Giuri. Per un quadro della giurisprudenza richiamata v., da ultimo, Pulitanò, Giudizi di fatto nel controllo di costituzionalità di norme penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1013 s.