1. Con l’ordinanza qui segnalata, la prima sezione penale ha rimesso alle Sezioni Unite la questione “se sia logicamente compatibile e giuridicamente ammissibile il c.d. concorso esterno nel reato di associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p., considerato che tra il reato di cui all’art. 416 bis c.p., per il quale il concorso eventuale è ormai diritto vivente, e quello di cui all’art. 416 c.p. sussistono sostanziali e incisive differenze di tipizzazione giuridica”.

Pochi giorni dopo il deposito dell’ordinanza di rimessione in esame, avvenuto lo scorso 5 ottobre, il Primo Presidente della Suprema Corte ha tuttavia restituito gli atti del procedimento a norma dell’art. 172 disp. att. c.p.p., richiedendo espressamente ai giudici remittenti una nuova valutazione circa l’effettiva sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in tema di configurabilità del “concorso esterno” nel reato di cui all’art. 416 c.p.

2. Il caso giunto innanzi al giudice di legittimità riguardava una complessa vicenda in materia di sofisticazioni di produzioni casearie e truffe comunitarie. Il ricorrente, in particolare, era stato condannato in primo grado e in appello per concorso esterno in associazione per delinquere per avere attestato, quale docente universitario, la genuinità di un prodotto caseario (burro) di cui conosceva l’avvenuta sofisticazione e per aver altresì consigliato meccanismi di sofisticazione più difficilmente evidenziabili.

Tra i motivi di ricorso, la difesa dell’imputato poneva la questione giuridica circa la configurabilità dell’istituto del “concorso esterno” nel delitto di cui all’art. 416 c.p., in considerazione del fatto che le relative condotte concorsuali sembravano in realtà risolversi, piuttosto, nella stessa fattispecie tipica prevista dalla norma incriminatrice. Il Collegio giudicante riteneva allora di dover sottoporre il quesito alle Sezioni Unite, cui rimetteva con ordinanza la questione, ai sensi dell’art. 618 c.p.p.

3. Alla base del dubbio ermeneutico avanzato dalla Corte sta una considerazione di fondo: la fattispecie associativa di cui all’art. 416 c.p. si distinguerebbe radicalmente, per struttura normativa, evoluzione storica e ragioni politico-criminali, da quella di cui all’art. 416 bis. Di conseguenza, anche sul tema della configurabilità del controverso istituto del concorso esterno si pongono, in relazione all’una o all’altra delle due fattispecie tipiche, problematiche di ordine logico e giuridico differenti.

Mettendo a confronto le due ipotesi delittuose (tra le quali, sostiene il Collegio, sussiste un rapporto di assoluta indipendenza sul piano normativo), la Corte osserva infatti che, mentre ai sensi dell’art. 416 bis c.p. la partecipazione associativa è punita anche in relazione a condotte non dirette a finalità illecite (acquisire appalti o attività economiche, controllare attività politiche), il reato di associazione per delinquere semplice si realizza esclusivamente con l’accordo associativo assistito dal dolo specifico di commettere più delitti non nettamente individuati. Pertanto, aggiungere l’ipotesi del concorso “eventuale” alla condotta tipizzata dall’art. 416 c.p. comporterebbe una “illogica duplicazione di quest’ultima, nel senso che, per la tipicità del delitto in esame, tipicità data dall’accordo per commettere delitti, il concorso eventuale è destinato sempre (e necessariamente) a confondersi con esso”.

Peraltro, lo stesso ordinamento predispone, al di fuori del concorso necessario ex art. 416 c.p., lo specifico strumento di cui all’art. 418 c.p., il quale descrive - con un’elencazione secondo la Corte solamente esemplificativa - condotte atipiche di assistenza agli associati.

A sostegno di tale conclusione, i giudici di legittimità osservano come anche in relazione allo stesso reato di cui all’art. 416 bis c.p., per oltre un decennio, si fossero nutriti seri dubbi circa la punibilità dell’extraneus a titolo di concorrente eventuale. Per risolvere il contrasto interpretativo sorto all’interno della giurisprudenza di legittimità, allora, era stato necessario l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione, prima nel 1994, con la sentenza Demitry, e poi ancora nel 2002 con la sentenza Carnevale e nel 2005 con la Mannino-bis.

Nondimeno, secondo la S.C. l’elaborazione fornita in quella sede rispetto all’istituto del concorso esterno, strettamente correlata alla definizione della condotta di partecipazione tipizzata dall’art. 416 bis, non potrebbe adattarsi alla diversa figura delittuosa dell’associazione per delinquere semplice, dove lo schema oggettivo del reato è specificamente delineato dall’accordo per commettere delitti. Nessuno spazio residuerebbe così per contiguità atipiche, poiché uniche alternative concretamente punibili sembrerebbero essere la partecipazione all'accordo con il dolo specifico richiesto dall'art. 416 c.p., da un lato, o la partecipazione nello specifico reato fine, dall'altro.

Del resto, aggiungono da ultimo gli estensori dell'ordinanza di rimessione, non si può ignorare che la fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa è stata espressamente definita dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza Contrada c. Italia del 14 aprile 2015, quale "reato di origine giurisprudenziale". Questo fatto testimonierebbe a sua volta la stringente esigenza che la questione della configurabilità del concorso eventuale sia specificamente vagliata a proposito del delitto di cui all'art. 416 c.p. senza alcun automatico rimando al "diritto vivente" formatosi in materia di associazione mafiosa.

Operazione che però raramente è stata compiuta in giurisprudenza: si richiamano in proposito soltanto le sentenze Cass., Sez. III, 9 luglio 2008, Beretta, nel senso della configurabilità dell'istituto de quo in relazione al reato di cui all'art. 416 c.p. e, in senso contrario, Cass., Sez. I, 18 maggio 1994, n. 2343, Mattina.

In conclusione, i giudici di legittimità, evidenziatasi una problematicità interpretativa in ordine alla possibilità di applicare l'istituto del concorso esterno alla fattispecie ex art. 416 c.p., hanno riscontrato l'esistenza di un conflitto virtuale su tale rilevantissima questione, tale da esigere un intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Cassazione.

4. Come anticipato, tuttavia, il Primo Presidente ha restituito al rimettente gli atti del procedimento, ritenendo insussistente il denunciato contrasto giurisprudenziale sul tema di diritto oggetto della questione.

Contrariamente alla ricostruzione operata dai giudici della prima sezione, infatti, il Primo Presidente sottolinea come in realtà la giurisprudenza di legittimità sia oggi concorde nel considerare il concorso eventuale ex art. 110 c.p. compatibile con ogni tipologia di fattispecie associativa (in questo senso si sono peraltro espresse le stesse Sezioni Unite con la sentenza del 27 settembre 1995, n. 30, Mannino, seguita dalle già citate sentenze Carnevale e Mannino-bis). L’unica pronuncia di segno contrario citata dai rimettenti, del resto, oltre a essere molto risalente, non si era neanche occupata di tale tematica in modo specifico, dal momento che negava tout court la configurabilità del concorso esterno in relazione a qualsiasi reato di tipo associativo (secondo una linea ermeneutica poi definitivamente superata dalle SS.UU. già a partire dal 1994).

A fronte di un simile concorde e consolidato quadro giurisprudenziale, l’ordinanza di rimessione, piuttosto che evidenziare l’esistenza di un vero e proprio dissenso, si limitava a prospettare in via meramente “problematica” una differente soluzione interpretativa, mancando così di osservare i rigorosi presupposti fissati dell’art. 618 c.p.p.