1. A poco più di un mese dal deposito della sentenza Paternò, con cui le Sezioni Unite avevano offerto un’interpretazione restrittiva (e convenzionalmente conforme) del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di sicurezza della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno, di cui all’art. 75 co. 2 d.lgs. 159/2011, escludendone dall’alveo applicativo la violazione dei genericissimi obblighi di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” (cfr. sul punto F. Viganò, Le Sezioni Unite ridisegnano i confini del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione alla luce della sentenza De Tommaso: un rimarchevole esempio di interpretazione conforme alla CEDU di una fattispecie di reato, in questa Rivista, 13 settembre 2017), la Seconda sezione della Cassazione si dichiara apertamente non soddisfatta di questa soluzione, e sollecita l’intervento della Corte costituzionale perché dichiari l’illegittimità della disposizione penale in questione nella parte in cui, appunto, sanziona penalmente la violazione dei due precetti in parola, considerati incompatibili con gli artt. 25 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 CEDU e all’art. 2 prot. 4 CEDU, “interpretati alla luce della ratio decidendi espressa dalla sentenza della Corte EDU, Grande camera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017”.

Il contrasto non concerne, dunque, il merito della questione: tanto le Sezioni Unite quanto la Seconda sezione concordano, in espressa adesione alle argomentazioni sviluppate dalla Corte europea in De Tommaso, sulla incompatibilità con la Convenzione e con la stessa Costituzione italiana di un reato fondato su precetti tanto vaghi. Le differenze si concentrano, piuttosto, sul mezzo con cui pervenire al risultato di eliminare dal nostro ordinamento la norma incriminatrice in questione, o meglio la parte della norma incriminatrice che sanziona quelle due prescrizioni: può il giudice comune risolvere da solo il problema in via ermeneutica, o è necessaria allo scopo una pronuncia  della Corte costituzionale?

La seconda sezione opta, come anticipato, per questo secondo corno dell’alternativa.

2. Il caso di specie è lineare: la Corte d’appello di Bari confermava la responsabilità dell’imputato per una rapina impropria commessa nel 2016, mentre l’imputato si trovava sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno. La corte territoriale riteneva sussistente tanto il delitto di cui all’art. 628 co. 2 c.p., quanto il delitto di cui all’art. 75 co. 2 d.lgs. 159/2011 (o codice antimafia: di seguito, c.a.) per avere violato la prescrizione di “vivere onestamente, rispettare le leggi dello Stato e non dare ragione alcuna di sospetto in ordine alla propria condotta”. Per tale secondo delitto veniva stabilito un aumento di pena, per effetto della continuazione, di un anno e mezzo di reclusione sulla pena inflitta per il reato più grave di rapina.

3. Decidendo sul ricorso dell’imputato, proposto per diversi motivi, la S.C. solleva d’ufficio la questione di costituzionalità di cui si è detto in apertura.

Dopo aver dato conto della sentenza De Tommaso, il collegio si sofferma sulla recentissima pronuncia Paternò delle Sezioni Unite, che aveva espressamente superato le conclusioni cui era giunta la Corte costituzionale con la sent. n. 282/2010, fornendo una lettura convenzionalmente orientata della norma incriminatrice di cui all’art. 75 co. 2 c.a. ; una lettura che si risolve in pratica, secondo questa nuova ordinanza, in una “abrogazione giurisprudenziale del reato” in questione (p. 6).

Rileva tuttavia la Corte che una simile interpretazione non consente l’incisione del giudicato; il che proprio nel caso ora all’esame impedirebbe alla Corte di pronunciarsi, in considerazione dell’inammissibilità del ricorso proposto dall’imputato – che si era limitato a doglianze generiche nei confronti del trattamento sanzionatorio –, e della conseguente formazione del giudicato sulla statuizione di responsabilità pronunciata dal giudice di merito (p. 6-7).

Il S.C. rileva come – secondo un insegnamento ormai consolidato delle stesse Sezioni Unite – il giudice di cassazione, anche di fronte a un ricorso inammissibile, ha pur sempre un penetrante dovere di controllo sulla “legalità del giudicato”, che imporrebbe nel caso di specie la verifica della perdurante esistenza del reato di cui all’art. 75 co. 2 c.a. (p. 8). La mera “interpretazione abolitiva” offerta dalla disposizione incriminatrice de qua dalle Sezioni Unite nella sentenza Paternò non consentirebbe, tuttavia, al collegio di compiere nel caso di specie la pur doverosa operazione di riconduzione del giudicato a una dimensione di legalità, in difetto di una pronuncia costituzionale che dichiari l’illegittimità della norma incriminatrice applicata ormai definitivamente nel giudizio di cognizione. Ciò in ossequio a quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella nota sent. 230/2012, ove il giudice delle leggi aveva ritenuto infondata una questione di legittimità costituzionale mirante ad estendere il rimedio offerto dall’art. 673 c.p.p. all’ipotesi di mutamento giurisprudenziale in bonam partem relativo all’interpretazione di una fattispecie penale ad opera delle stesse Sezioni Unite, situazione che secondo la Corte costituzionale non sarebbe in alcun modo equiparabile a un mutamento legislativo; con conseguente intangibilità dei giudicati formatisi sulla base della interpretazione poi sconfessata dal supremo organo di nomofilachia (p. 9).

D’altra parte, la cristallizzazione dei giudicati sinora formatisi sulla base della vechia interpretazione dell’art. 75 co. 2 c.a. sarebbe essa stessa una soluzione inaccettabile. L’“abrogazione interpretativa effettuata dalle Sezioni Unite altro non è” – secondo il collegio – “che la validazione di un evento abolitivo che trova la sua matrice nel diritto convenzionale”, e segnatamente nella sentenza De Tommaso. Tale considerazione impone al giudice comune di seguire la strada segnata dalle sentenza ‘gemelle n. 348 e 349/2007 per l’eliminazione delle antinomie tra leggi ordinarie e diritto convenzionale: quella, cioè, della formulazione di una questione di costituzionalità fondata sull’art. 117 co. 1 Cost., assumendo come parametro interposto la stessa norma convenzionale violata.

Tale meccanismo deve essere attivato nel caso di specie, osserva la Corte, anche anche alla luce delle indicazioni derivanti dalla sent. n. 49/2015 della Consulta, che pure ha operato un parziale ridimensionalmento del ruolo delle norme convenzionali nel sistema interno. Ciò ragione, anzitutto, della particolare autorevolezza del collegio (la Grande Camera) che ha pronunciato la sentenza De Tommaso. Né potrebbe affermarsi – valorizzando gli spunti presenti nelle opinioni di alcuni giudici dissenzienti nella stessa sentenza europea – che il principio espresso dalla Corte europea risulti in effetti creativo rispetto alla giurisprudenza consolidata, dal momento che lo specifico profilo della “qualità” della legge italiana in materia di misure di prevenzione non era mai stato specificamente valutato in precedenza a Strasburgo. Né, ancora, potrebbe sostenersi che il diritto interno non sia stato apprezzato dai giudici europei nella sue peculiarità, la sentenza De Tommaso essendo stata pronunciata proprio nei confronti del nostro paese, ed avendo tale sentenza tenuto ampiamente conto – sia pure allo scopo di dichiararle insoddisfacenti – delle letture che della norma incriminatrice in parola erano state fornite tanto dalla Corte costituzionale quanto dalla Cassazione (p. 12-13).

4. L’indeterminatezza della base legale delle misure di prevenzione italiane, vagliata dai giudici europei con riferimento al diritto alla libertà di circolazione di cui all’art. 2 prot. 4 CEDU, non può non ripercuotersi sull’indeterminatezza del precetto penale connesso alla violazione delle prescrizioni imposte al soggetto sottoposto alla misura, e in particolare a quelle di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi”, sulle quali si erano appuntati gli strali della Corte EDU. Tale indeterminatezza è destinata a tradursi in una censura di illegittimità in parte qua della disposizione in parola non solo sotto il profilo della sua incompatibilià con l’art. 2 prot. 4 CEDU, ma anche – nella misura in cui la violazione di quelle prescrizioni è penalmente sanzionata dall’art. 75 co. 2 c.a. – con il diritto al nullum crimen di cui all’art. 7 CEDU, entrambe le violazioni rilevando nell’ordinamento interno tramite il richiamo al principio del rispetto degli “obblighi internazionali” di cui all’art. 117 co. 1 Cost.; nonché in una censura di incompatibilità rispetto allo stesso parametro nazionale che sancisce il principio di legalità in materia penale, rappresentato dall’art. 25 co. 2 Cost.

“Il difetto di legalità rilevato” – osserva conclusivamente il collegio – “non può essere sanato con lo strumento dell’interpretazione adeguatrice […]. Ritenere che la stessa ‘esistenza astratta’ di un delitto possa essere sottoposta alla fisiologica instabilità correlata alla ‘diffusione’ della facoltà di interpretazione connessa all’esercizio della giurisdizione, non risponde all’esigenza di prevedibilità alla cui tutela è funzionale il principio di legalità, né garantisce il diritto fondamentale alla libertà personale, che può essere inciso dallo Stato solo in caso di accertata violazione di norme ‘stabili’, ovvero conoscibili e prevedibili, definite in astratto in modo tassativo ed univoco e non sottoposte all’alea di valutazioni giurisprudenziali disomogenee. Il ricorso all’interpretazione adeguatrice, strumento a vocazione casistica, si rivela inadeguato a garantire la certezza del diritto necessaria quando sia in gioco la definizione dell’area delle condotte penalmente rilevanti, ovvero quando sia in predicato una ‘interpretazione abolitiva’ a vocazione generale,, che, come nel caso di specie, pretenda di travolgere il giudicato. Si ritiene, pertanto, necessario un intervento della Corte costituzionale, ovvero dell’unico organo che ha la capacità di incidere sulla legge con efficacia retroattiva, e che può assegnare alla condotta prevista dall’art. 75 co. 2 del d.lgs. n. 159/2011 la connotazione ‘stabile’ necessaria per garantire la prevedibilità della sanzione ed il sostanziale rispetto del principio di legalità” (p. 16).

* * *

5. L’ordinanza qui presentata solleva anzitutto una questione di natura squisitamente processuale, che potrebbe in teoria condizionare la stessa valutazione della Corte costituzionale sull’ammissibilità della questione sotto il profilo della rilevanza: quella, cioè, relativa alla effettiva impossibilità per il collegio rimettente di annullare la sentenza impugnata, sulla base dell’insegnamento espresso dalle Sezioni Unite in Paternò, in presenza di un ricorso inammissibile.

Dopo tutto, la Cassazione ha in tempi recenti spesso annullato sentenze di merito anche in presenza di ricorsi inammissibili, allo scopo di ricondurre a una dimensione di legalità la pena inflitta (Cass., sez. un., sent. n. 33040/2015, Jazouli, citata nell’ordinanza), o addirittura di applicare all’imputato il regime derivante da una disposizione più favorevole nel frattempo intervenuta (Cass., sez. un., sent. n. 46653, Della Fazia, pure citata dall’ordinanza). Proprio sulla base di tali precedenti, del resto, la Seconda sezione ha qui evitato il rischio di una motivazione ‘suicida’ in punto di rilevanza della questione di legittimità costituzionale formulata: ciò che non è consentito ora alla Cassazione a fronte di un mero revirement giurisprudenziale sull’interpretazione della disposizione impugnata – argomenta, in buona sostanza, l’ordinanza di rimessione – sarebbe invece consentito domani, sulla base di una sentenza della Consulta che dichiarasse l’illegittimità costituzionale, in parte qua, di tale disposizione. La Cassazione non farebbe, in tale ipotesi, che anticipare una decisione che dovrebbe comunque essere assunta dal giudice dell’esecuzione in sede di ricorso ex art. 673 c.p.p.

E tuttavia, non è immediatamente chiaro – almeno a chi scrive – perché la possibilità di rilevare ex officio l’illegalità della pena inflitta dal giudice di merito, anche a fronte di un ricorso inammissibile, debba essere senz'altro preclusa nel caso di specie. La sentenza Della Fazia, citata dalla Cassazione, ha in effetti ritenuto di dover modificare la pena anche in un’ipotesi – la sopravvenienza di una disposizione più favorevole in relazione al mero trattamento sanzionatorio – in cui il ricorrente non avrebbe avuto alcuna possibilità, in un successivo giudizio di esecuzione, di ottenere una modifica in senso favorevole della pena, stante lo sbarramento normativo opposto dall’art. 2 co. 4 c.p. Cionondimeno, le Sezioni Unite hanno in quell’occasione ritenuto di dover procedere alla modifica della pena, pur in presenza di ricorso inammissibile, in omaggio alla prioritaria esigenza di evitare l’esecuzione di una pena ormai sproporzionata rispetto alle mutate valutazioni espresse nel frattempo dal legislatore (su tale sentenza, cfr. le acute osservazioni di G. Piffer, Successione e incostituzionalità di discipline penali, in Il libro dell’anno del diritto Treccani, 2017, 93). A fortiori, si potrebbe ritenere che, pur in presenza di ricorso inammissibile, il riconoscimento di un rimedio nell’estrema sede del giudizio di cognizione si imponga – in assenza almeno di ostacoli normativi insuperabili – a fronte dell’esigenza di evitare la successiva (e a quel punto ineluttabile) esecuzione di una pena non solo sproporzionata, ma addirittura illegittima, perché inflitta in conseguenza della violazione di un precetto riconosciuto dalle stesse Sezioni Unite come intollerabilmente impreciso, e pertanto non compatibile con il principio (e diritto fondamentale) al nullum crimen.

6. Ma al di là di tale questione, che coinvolge i soli giudizi ancora pendenti in grado di legittimità introdotti da ricorsi inammissibili, il problema della sorte dei giudicati all’indomani della sentenza Paternò indubbiamente si pone; tant’è vero che proprio questo profilo è stato nel frattempo segnalato dalla dottrina come uno dei punti deboli (forse il principale punto debole) della soluzione adottata dalle Sezioni Unite, a fronte dell’insegnamento della Corte costituzionale che – con la sentenza n. 230/2012 – aveva negato ogni rilievo, ai fini della possibile revoca del giudicato, al mero mutamento giurisprudenziale in bonam partem (cfr., in questo senso, G. Biondi, Le Sezioni Unite Paternò e le ricadute della sentenza Corte EDU De Tommaso c. Italia sul delitto ex art. 75, comma 2, d. Lgs. n. 159/2011: luci ed ombre di una sentenza attesa, in questa Rivista, 30 ottobre 2017).

7. La parola torna, dunque, al giudice delle leggi, e cioè all’organo che – nel nostro ordinamento – ha la responsabilità istituzionale di assicurare la conformità dei prodotti legislativi ai diritti fondamentali, nella loro dimensione costituzionale e – in virtù del disposto dell’art. 117 co. 1 Cost. – convenzionale.

C’è solo da sperare che la Consulta abbia il coraggio, questa volta, di allinearsi alla Corte EDU e alle stesse Sezioni Unite, riconoscendo onestamente di essere stata troppo condiscendente con il legislatore nella propria sent. n. 282/2010; senza trincerarsi – come troppo spesso accade negli ultimi tempi – dietro allo schermo dell’inammissibilità della questione, in relazione al possibile difetto di rilevanza della questione, ovvero in relazione al comodo rilievo della già avvenuta correzione, da parte del diritto vivente, dei profili di illegittimità denunciati dal giudice a quo (dal momento che proprio sul rilievo dell’insufficienza di tale correzione, rispetto in particolare al tema dei giudicati, tutta l’ordinanza di rimessione è imperniata).