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Si segnala che la trattazione del ricorso, da parte delle S.U., è stata fissata per il 21 giugno 2018.

1. La disciplina del reato continuato torna ancora una volta all’attenzione delle Sezioni Unite. Con l’ordinanza in epigrafe, la IV sezione della Corte di cassazione ha richiesto al Supremo Collegio di risolvere il seguente quesito: “se sia ammissibile la continuazione tra reati puniti con pene eterogenee” e “se, in ossequio al favor rei, ferma la configurabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee, ove il reato più grave sia punito con la pena detentiva e quello satellite esclusivamente con la pena pecuniaria, l'aumento di pena per quest'ultimo debba conservare il genere di pena pecuniaria”.

Il problema della compatibilità della continuazione e dello speciale criterio di determinazione della pena del cumulo giuridico con reati sanzionati da pene diverse per specie (reclusione e arresto, multa e ammenda) o per genere (pene detentive e pene pecuniarie) si segnala, oltre che per il vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale cui ha dato adito, per rivestire una importanza pratica niente affatto secondaria. Sebbene il quesito sia formulato con specifico riferimento all’art. 81 cpv. il tema può essere esteso all’intera previsione normativa, coinvolgendo anche l’istituto del concorso formale di reati, che notoriamente condivide con la continuazione proprio il ricorso alla regola del cumulo giuridico.

2. Nel caso sottoposto alla Sezione rimettente due imputati erano stati condannati alla pena di due mesi e quindici giorni di arresto e di 15.000 euro di ammenda, per il reato di cui all’art. 44 co. 1 lett. b (che prevede la pena congiunta dell’arresto e della ammenda) e per quello di cui agli artt. 93, 94, 95 (che prevedono esclusivamente la pena della ammenda) del Testo Unico in materia edilizia, per avere costruito in assenza di concessione un vano all’interno di una zona sismica, senza avere dato preavviso al Comune e senza avere presentato la progettazione sismica normativamente richiesta. Dopo avere riconosciuto la continuazione tra i due reati e avere individuato come violazione più grave quella di cui all’art. 44 lett. b, la pena finale era stata determinata attraverso l’aumento – ex art. 81 c.p. – della pena detentiva prevista dalla norma di una ulteriore quota di quindici giorni di reclusione.

I difensori degli imputati ricorrevano per Cassazione denunciando la violazione del principio di legalità della pena, sancito dagli art. 25 Cost. e art. 1 c.p., e l’erronea applicazione dell’istituto della continuazione, avendo i giudici di merito aumentato la pena detentiva di quindici giorni, ancorché il reato satellite prevedesse soltanto una pena pecuniaria.

Come anticipato, il quesito rivolto alle Sezioni Unite riguarda due profili distinti, ma strettamente connessi:

a) anzitutto, la stessa ammissibilità della continuazione (e del concorso formale) in caso di reati sanzionati con pene diverse per genere e specie e, in caso di risposta affermativa,

b) come debba essere applicato lo speciale criterio di determinazione della pena del cumulo giuridico.

L’ordinanza di rimessione rileva che sul punto si confrontano due orientamenti.

3. Secondo un primo e prevalente orientamento, è possibile applicare la continuazione di reati ed il concorso formale tra reati sanzionati con pene disomogenee e, in tale caso, il cumulo giuridico deve essere operato attraverso il meccanismo della cd. assimilazione (o aumento per moltiplicazione). Ciò significa che allorché concorrano fattispecie con pena detentiva e fattispecie con pena pecuniaria la pena deve essere determinata attraverso un aumento del tipo di pena prevista per l’ipotesi più grave di reato, anche qualora i reati satellite prevedano in via esclusiva la pena pecuniaria. In tali ipotesi, il giudice deve stabilire la pena (pecuniaria) irrogabile per ciascuno dei reati satellite e, attraverso i criteri di ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive di cui all’art. 135 c.p., quantificare l’aumento della pena detentiva, fermo restando naturalmente il limite di cui all’art. 81 co. 3 c.p.

Tale tesi si è andata affermando attraverso un lungo percorso giurisprudenziale che ha riguardato sia la Corte Costituzionale che la Corte di Cassazione.

In un primo momento, entrambe le Corti[1] escludevano con decisione che la continuazione ed il concorso formale potessero operare tra reati sanzionati con pene disomogenee, poiché l’unificazione di pene di specie o genere diverso avrebbe violato il principio di legalità della pena ex art. 1 c.p., comportando l’inflizione di una pena diversa da quella comminata in astratto dal legislatore.

Successivamente tale tesi veniva rimeditata dalla Corte di Cassazione e dalla Consulta[2]. Chiave di volta del mutamento di indirizzo era la considerazione che, una volta applicato l’istituto della continuazione (o del concorso formale), il trattamento sanzionatorio previsto per i reati satellite, ancorché diverso per specie o genere, non esplica più alcuna efficacia, il giudice dovendo determinare la sanzione solo sulla base della previsione normativa del cumulo giuridico. In questa prospettiva, l’irrogazione di una pena in concreto diversa da quella prevista per le singole incriminazioni non violerebbe il principio di legalità della pena. Questo ultimo principio, infatti, deve considerarsi rispettato sia quando la pena è stabilità da una norma incriminatrice, sia – come nel caso in esame – quando la pena risulti dal coordinamento sistematico tra più disposizioni, quali l’art. 81 c.p. e la cornice edittale del reato ritenuto più grave.

4. A questo primo indirizzo, si contrappone un più recente orientamento[3] che nega invece l’applicabilità della continuazione e del concorso formale tra reati puniti con pene eterogenee. Secondo queste pronunce, l’applicazione della continuazione tra reati puniti con pene detentive e reati punite con pene pecuniarie, comportando la trasformazione della pena pecuniaria in una quota di pena detentiva, avrebbe come conseguenza finale l’irrogazione di una pena più grave di quella applicabile in caso di cumulo materiale. Tale esito è però incompatibile con la ratio del favor rei cui sono ispirati due istituti dell’art. 81 c.p. Da qui la radicale esclusione della loro applicabilità in caso di reati sanzionati con pene disomogenee.

L’evidente presupposto implicito di questo orientamento è che, in caso di continuazione e concorso formale, il cumulo giuridico non potrebbe che operare per assimilazione. Di talché appare preferibile limitare l’area di operatività degli istituti piuttosto che arrecare un pregiudizio al reo.

5. Dopo avere dato conto del contrasto, la Sezione rimettente, con l'ordinanza qui segnalata, prospetta una propria ricostruzione del problema giuridico contenuto nel quesito optando per una posizione intermedia tra i due sopra citati orientamenti[4]. La IV sezione della Corte di Cassazione riconosce infatti, da una parte, che è ormai pacifica l’operatività della continuazione e del concorso formale anche tra reati puniti con pene disomogenee; dall’altra, propone che il cumulo giuridico sia applicato per cd. addizione (o aumento per addizione). In particolare, secondo questa tesi, il giudice deve aggiungere alla pena detentiva quantificata per la violazione più grave una pena pecuniaria per i reati satellite, utilizzando i criteri di ragguaglio ex art. 135 soltanto per verificare il rispetto dei limiti di cui all’art. 81 co. 3 c.p.

A sostegno della propria posizione, la IV sezione propone un ventaglio di argomentazioni che possiamo qui sinteticamente riassumere:

- anzitutto, l’ordinanza di rimessione sottolinea quei dati giurisprudenziali e normativi che avrebbero eroso l’assunto unitario per cui, in caso di riconoscimento della continuazione (e del concorso formale), le pene per i reati satellite rimarrebbero prive di alcuna efficacia, in favore di un “approccio multifocale, che tende a preservare l'autonomia dei reati satellite rispetto al reato più grave laddove ciò sia funzionale alla realizzazione della ratio del favor rei dell'istituto”.

Ciò sarebbe documentato da quelli arresti giurisprudenziali secondo cui:

- salve specifiche previsioni contenuto nel provvedimento di concessione, il beneficio dell’indulto va applicato in relazione alle sanzioni determinate per ciascuno dei reati in concorso[5];

- ai fini dell’applicazione della disciplina dei termini della custodia cautelare di cui agli artt. 300 co. 4 e 303 co. 1, lett. c, c.p.p., occorre avere riguardo ai singoli reati satellite e non all’intero reato continuato[6];

- in sede di esecuzione, il cumulo giuridico è scindibile ai fini della fruizione dei benefici penitenziari[7];

- la circostanza attenuante della riparazione integrale del danno va parametrata in relazione a ciascuno specifico reato oggetto del disegno criminoso[8];

- il diritto di querela dipende dal momento della conoscenza certa del singolo fatto di reato e non dalla consumazione del reato continuato[9].

In questo senso deporrebbe anche la riforma attuata dalla l. 251/2005, la quale ha previsto che il dies a quo della prescrizione coincide con la realizzazione di ogni singolo reato e non con la cessazione della continuazione.

A questa considerazione si aggiungono poi alcuni indici di carattere letterale e sistematico:

- l’art. 81 ult. co. c.p., che utilizzando il termine “aumento di pena” consentirebbe una modifica di tipo quantitativo del trattamento sanzionatorio e non una trasformazione della pena pecuniaria in pena detentiva;

- del pari, l’art. 669 c.p.p. che attribuendo minore gravità alla pena pecuniaria rispetto a quella detentiva escluderebbe la possibilità di una trasformazione delle sanzioni pecuniarie in sanzioni limitative della libertà personale;

- l’art. 533 co. 2 c.p.p. che dividendo il processo di quantificazione della pena in due fasi consentirebbe al giudice di operare il meccanismo dell’addizione.

Da ultimo, la IV Sezione sottolinea che la soluzione proposta sarebbe conforme ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’istituto della continuazione, dal momento che la Carta fondamentale appresta una tutela della libertà personale (art. 13 Cost.) più elevata rispetto a quella accordata ai beni patrimoniali (art. 42 Cost.).

***

6. Prima di entrare in medias res, è forse utile ricordare al lettore che il problema interpretativo relativo alla compatibilità tra continuazione o concorso formale e reati eterogenei è sorto con la riforma del 1974[10], che ha profondamente mutato la sfera applicativa dell’art. 81 c.p.

Nel sistema previgente il concorso formale di reati seguiva infatti, al pari del concorso materiale, il criterio del cumulo materiale delle pene; il reato continuato, invece, pur essendo già sottoposto alla regola del cumulo giuridico, era configurabile soltanto in caso di violazioni della stessa disposizione di legge. Non si poteva, perciò, verificare alcun concorso tra reati sanzionati con pene di genere diverso.

Con il citato intervento normativo, il legislatore ha modificato i contorni degli istituti, per un verso, ampliando l’ambito della continuazione all’ipotesi di violazioni di norme incriminatrici diverse e, per altro verso, estendendo al concorso formale lo speciale criterio del cumulo giuridico.

Scendendo ora nel merito del quesito, ci pare che non sollevi particolari problemi il profilo dell’ammissibilità della continuazione e del concorso formale tra reati che presentano pene eterogenee. Dopo qualche iniziale incertezza, oggi, la dottrina pressoché unanime ritiene che l’esclusione dell’art. 81 c.p. rispetto a queste ipotesi di concorso darebbe vita a discriminazioni irragionevoli. È giusto il caso di accennare che, negando tale compatibilità, il criterio del cumulo giuridico opererebbe nel caso di concorso tra due delitti (se puniti con pene omogenee), mentre troverebbe applicazione il più gravoso criterio del cumulo materiale laddove vi fosse un concorso tra un delitto e una contravvenzione, categorie di reati che per definizione presentano pene principali diverse[11].

Una volta ammessa la continuazione ed il concorso formale, più complesso è il tema relativo alla modalità di determinazione del trattamento sanzionatorio. Come anticipato, sono astrattamente ipotizzabili due soluzioni: da una parte il cumulo per assimilazione, in base al quale occorre uniformare la pena prevista per i reati satellite a quella della violazione più grave; dall’altra il cumulo per addizione, secondo cui l’aumento di pena va realizzato aggiungendo alla pena prevista per la violazione più grave una frazione del tipo di pena prevista dai reati satellite, che rimane perciò immutata nella specie.

Nonostante l’ordinanza di rimessione offra sul punto spunti preziosi e suggestivi, vorremmo qui limitarci a focalizzare soltanto le previsioni normative che riguardano la determinazione della pena nell’ambito della continuazione e del concorso formale.

Anzitutto, a noi sembra che la lettera dell’art. 81 co. 1 c.p. (“è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave elevata fino al triplo”) non implichi necessariamente il ricorso al cd. cumulo per assimilazione. A tale proposito, in dottrina sono stati avanzati diversi argomenti, che possiamo qui sinteticamente riprendere:

- in primis, è stato sottolineato che il termine “aumento”, menzionato dalla disposizione normativa in esame e dagli altri commi dell’art. 81 c.p., è sostanzialmente compatibile sia con le operazioni di aumento-moltiplicazione della pena, sia con quelle di aumento-addizione[12]. Come scrive autorevole dottrina, la disciplina della continuazione e del concorso formale fornisce criteri di determinazione della pena di tipo esclusivamente quantitativo, senza porre alcun vincolo esplicito in ordine alla qualità della pena da irrogare[13];

- in secondo luogo, è stato efficacemente messo in evidenza che l’essenza del cumulo giuridico consiste nell’irrogare al reo una pena complessiva, in vece dell’intera e distinta applicazione delle pene dei reati in concorso, e non già quella di impartire una pena uniforme per genere o specie[14].

Se si accetta che quella del cumulo giuridico è una previsione relativa alla entità, piuttosto che alla specie della pena irrogabile[15], è possibile interrogarsi sul possibile fondamento del diverso criterio del cumulo giuridico per addizione. Ora, a noi pare che vi siano due previsioni normative che potrebbero essere utilizzate per giustificare tale soluzione:

- anzitutto l’art. 81 co. 3 c.p. che, nel disciplinare il limite massimo della pena conseguente al cumulo giuridico, afferma “nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti”. È ben vero che l’espressione “la pena non può essere superiore”, pare ancora riferirsi – sulla scia di quanto precedentemente osservato – ad un limite di tipo quantitativo. Cionondimeno, in assenza di una espressa previsione in materia e della ratio di favore che caratterizza gli istituti in esame, la disposizione potrebbe essere interpretata estensivamente fino a indicare che la pena irrogata in base al criterio del cumulo giuridico non deve essere né quantitativamente, né qualitativamente superiore a quella applicabile per effetto del cumulo materiale delle pene. In buona sostanza, tale previsione normativa porrebbe un limite valido sia per il quantum che per la species di pena irrogabile[16];

- un’altra indicazione favorevole al criterio dell’addizione potrebbe poi essere tratta dal terzo e dal quarto comma dell’art. 76 c.p., in base a cui: “Le pene di specie diversa concorrenti a norma degli articoli 74 e 75, si considerano egualmente, per ogni effetto giuridico, come pena unica della specie più grave. Nondimeno si considerano come pene distinte, agli effetti della loro esecuzione, dell’applicazione delle misure di sicurezza e in ogni altro caso stabilito dalla legge (comma 3); Se una pena pecuniaria concorre con un’altra pena di specie diversa, le pene si considerano distinte per qualsiasi effetto giuridico (comma 4)”[17].

Pur riferendosi al concorso materiale, le due disposizioni paiono dettare una regola di carattere generale, applicabile in mancanza di una precisa disposizione derogatoria. Ciò naturalmente a patto che si accolga la conclusione che l’art. 81 c.p. regola il quantum, ma non il tipo di aumento di pena irrogabile in caso di continuazione e di concorso formale.

Infine, si deve sottolineare che la soluzione del cumulo giuridico per addizione non sembra ledere in alcun modo il principio di legalità della pena di cui all’art. 1 c.p. È infatti sufficiente aggiungere a quel coordinamento sistematico di norme (l’art. 81 c.p. e le cornici edittali dei reati in continuazione), già valorizzato dalla giurisprudenza prevalente per legittimare il concorso tra fattispecie eterogenee, anche l’art. 135 c.p., che disciplina i criteri di ragguaglio tra pene di specie e genere diverso[18].

[1] Cfr.  Cort. Cost. 4 gennaio 1977, n. 34, in Giust. Cost., 1977, I, p. 115; Cass. SS.UU., 23 ottobre 1976, n. 12190, Desideri, CED 134813.

[2] Cfr. Cort. Cost. 10 marzo 1988, n. 312, in Giust. Cost., 1988, I, p. 1306; Cass. SS.UU., 27 marzo 1992, n. 490, Cardarilli, CED 191129; Cass. SS. UU, 26 novembre 1997, n. 15, Varnelli, CED 209486.

Più di recente sul punto cfr. Cass. SS.UU., 28 febbraio 2013, n. 25939, Ciabotti, CED 255347/8 (in motivazione); nonché Cass. pen., sez. V, 13 aprile 2017, n. 26450, in Banca dati DeJure, secondo cui “l'avere il legislatore espressamente disciplinato questa possibilità con conseguente previsione sanzionatoria [art. 81 c.p.], consente di affermare che non vi è violazione del principio di legalità, dovendosi ogni norma incriminatrice leggere, per quanto riguarda l'aspetto punitivo, come se essa contenesse un’eccezione derogativa della sanzione per il caso che la violazione contemplata vada a comporre un reato continuato. Qualora l'aumento della sanzione del reato principale venisse calcolato sulla base della pena qualitativa edittalmente prevista per il reato o i reati satellite, si violerebbe il preciso disposto normativo che prevede un aumento della pena base determinato per la più grave delle violazioni e non mediante aumenti derivati da pene di specie diversa”.

[3] Cass. pen., sez. V, 3 ottobre 2016, n. 46695, in Banca dati DeJure; Cass. pen., sez. IV, 20 settembre 2017, n. 46963, in Baca dati De Jure.

[4] Per conclusioni simili cfr. Cass. pen., sez. V, 24 aprile 1996, n. 1953, in Banca dati DeJure.

[5] Cfr. Cass. SS. UU., 16 novembre 1989, n. 18, in Banca dati De Jure.

[6] Cass. SS. UU., 26 febbraio 1997, n. 1, in Banca dati De Jure; Cass. SS. UU., 26 marzo 2009, n. 25956, in Banca dati De Jure.

[7] Cass. SS. UU., 30 giugno 1999, n. 14, Ronga, in Banca dati De Jure.

[8] Cass. SS. UU., 27 novembre 2008, n., 3286 Chiodi, Banca dati De Jure.

[9] Cass. pen., sez. III, 16 ottobre 2008, n. 42891, Banca dati De Jure.

[10] D. l. 11 aprile 1974, n. 99 conv. in l. 7 giugno 1974, n. 220.

[11] Cfr.  Cass. pen., sez. I, 7 maggio 1974, con nota critica di C. Pedrazzi, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1975, p. 658; M. Romano, art. 81 c.p., in Commentario sistematico al codice penale, vol, 1, art. 1-84, 2004, p.716 .

[12] G. Zagrebelsky, Reato continuato, 1976, p. 146; C. Pedrazzi, cit., p. 659.  

[13] Conforme a questo ordine di argomentazioni è anche Cass. pen., sez. V, 24 aprile 1996, n. 1953, in Banca dati DeJure, citata dall’ordinanza di rimessione. La Corte si sofferma anche sulla distinzione tra pene di specie diverso e pene di genere diverso.

[14] A. Fiorella, Concorso formale di reato, reato continuato e pene eterogenee, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1977, p. 155 1557.; F. Mantovani, Manuale di diritto penale. Parte Generale, X ed., 2017, p. 496.

[15] A. Fiorella, cit., p. 1558.

[16] G. Marinucci – E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale., VI ed., 2017, p. 546; , cit.; F. Mantovani, cit., p. 496.

[17] A. Fiorella, cit., p. 1159.

[18] F. Palazzo, Corso di diritto penale, Parte generale, V ed., 2013, p. 548.