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1. L'Avvocato Generale della Corte di Giustizia dell'Unione europea, nel concludere su una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Fermo, ha affermato che "una decisione definitiva di «non luogo a procedere» conclusiva di un procedimento penale, che sia stata emessa a seguito di un'ampia istruttoria e che preclude l'ulteriore esercizio dell'azione penale nei confronti della stessa persona e per i medesimi fatti, ma che, ai sensi del diritto nazionale, può essere revocata se emergono nuovi elementi di prova, è una sentenza definitiva che dà luogo all'applicazione del principio del ne bis in idem" sancito nell'art. 54 CAAS.

Intervenendo su una questione di indubbia rilevanza, anche per le implicazioni pratico-applicative che ne scaturiscono, le conclusioni meritano di essere approfondite nei principali passaggi logico-argomentativi, taluni dei quali, peraltro, di particolare interesse, giacché toccano tematiche di fondamentale importanza, tanto sul piano delle fonti, tanto sul piano processual-penalistico. Nel muovere verso un breve commento delle stesse, si delineerà, innanzitutto, il fatto e la questione pregiudiziale sollevata dalle autorità italiane (§ 2), procedendo in seguito a scomporre il ragionamento dell'Avvocato Generale in tre parti, aventi rispettivamente ad oggetto: i precedenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia in ordine all'interpretazione della formula "giudicata con sentenza definitiva" contenuta nell'art. 54 CAAS; la qualificazione come sentenza definitiva della decisione di non luogo a procedere emessa nel caso di specie dalle autorità belghe alla luce dei criteri elaborati dalla Corte di Giustizia nella sentenza Turanský; la confutazione delle argomentazioni ex adverso dedotte sull'inapplicabilità dell'art. 54 CAAS.

2. La questione pregiudiziale trae la propria genesi da due procedimenti penali avviati parallelamente in Belgio e in Italia per gli stessi fatti di violenza su minore, che - tuttavia - giungono a sviluppi diversi.

In Belgio, la camera di consiglio del Tribunale di prima istanza di Mons, in data 15 dicembre 2008, pronuncia una decisione di non luogo a procedere per insufficienti elementi di prova idonei a sostenere l'accusa in giudizio (art. 128 CIC). La decisione viene confermata dalla sezione d'accusa della Corte d'appello in data 21 aprile 2009 e dalla Corte di Cassazione in data 2 dicembre 2009. La conclusione del procedimento penale arriva pertanto a cristallizzarsi, residuando tuttavia - in base agli artt. 246 ss. CIC belga - la possibilità di riapertura dello stesso col sopraggiungere di nuovi elementi di prova in precedenza non sottoposti a vaglio giudiziario.

In Italia, invece, in data 19 dicembre 2008, il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Fermo, per gli stessi fatti oggetto di non luogo a procedere in Belgio e sulla base, essenzialmente, degli stessi elementi di prova, rinvia a giudizio. In data 9 dicembre 2009, alla prima udienza dibattimentale davanti al Tribunale di Fermo in composizione collegiale, la difesa oppone l'exceptio rei iudicatae in considerazione della sentenza emessa una settimana prima (il 2 dicembre 2009) dalla Corte di cassazione belga.

Il Tribunale di Fermo sospende il processo e solleva dinanzi alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale, chiedendo, in particolare, se la decisione di non luogo a procedere emessa dalle autorità belghe all'esito di ampia istruttoria e confermata nel giudizio di cassazione, ma suscettibile, nel diritto nazionale, di essere revocata alla luce di nuovi fatti o nuove prove a carico dell'interessato, possa costituire una sentenza definitiva idonea a precludere un secondo procedimento in Italia.

3. Nel rispondere al quesito, l'Avvocato Generale ha messo innanzitutto a fuoco i precedenti giurisprudenziali relativi all'interpretazione dell'espressione "giudicata con sentenza definitiva" contenuta nell'art. 54 CAAS. Le ragioni di un tale excursus sono duplici: da un lato, si è inteso dimostrare che la questione non presenta una "risposta inequivocabile" (§ 29) e, dall'altro lato, si è cercato di individuare nella giurisprudenza dei criteri che offrissero delle coordinate idonee a risolvere la questione (§§ 34 e 38).

Nel ricostruire il panorama giurisprudenziale eurounitario, l'Avvocato Generale ha distinto, in ordine all'interpretazione della suddetta espressione "giudicata con sentenza definitiva", tra decisioni conclusive del processo penale emesse prima e dopo il dibattimento.

Da un lato, i giudici dell'Unione europea hanno sostenuto che l'art. 54 è applicabile sia a una sentenza di condanna emessa a seguito di un processo celebrato in absentia - nonostante, peraltro, l'esistenza di un obbligo, in base al diritto nazionale, di celebrare nuovamente il processo se la persona sia successivamente arrestata (C-GE, 11 dicembre 2008, Bourquain, C-297/07, §§ 34 ss.), sia ad una decisione dell'autorità giudiziaria di uno Stato contraente con cui un imputato è definitivamente assolto per insufficienza di prove (C-GE, 28 settembre 2006, Van Straaten, C-150/05).

Dall'altro lato, l'art. 54 CAAS è stato ritenuto applicabile anche nell'ambito di procedure di estinzione dell'azione penale in forza delle quali il pubblico ministero di uno Stato membro chiude, senza l'intervento di un giudice, un procedimento penale promosso in questo Stato dopo che l'imputato ha soddisfatto certi obblighi e, in particolare, ha versato una determinata somma di denaro, stabilita dal pubblico ministero (C-GE, 11 febbraio 2003, Gözütok e Brügge, C-187/01 e C-385/01). In entrambe le ipotesi, la Corte di Giustizia ha assunto "una posizione liberale" (§ 31).

Successivamente, sono state passate in rassegna le sentenze della Corte di Giustizia aventi ad oggetto l'applicabilità dell'art. 54 CAAS alle decisioni di prescrizione e sospensione del procedimento/processo penale.

L'art. 54 è stato ritenuto applicabile ad una decisione di un giudice di uno Stato contraente, pronunciata in seguito all'esercizio di un'azione penale, con cui un imputato viene definitivamente assolto in ragione della prescrizione del reato che ha dato luogo al procedimento penale (C-GE, 28 settembre 2006, Gasparini e a., C-467/04, §§ 22-33).

Diversamente, la norma non è stata ritenuta applicabile ad una decisione delle autorità giudiziarie di uno Stato membro che dichiara chiusa una causa dopo che il pubblico ministero ha deciso di non proseguire l'azione penale per il solo motivo che è stato avviato un procedimento penale in un altro Stato membro a carico dello stesso imputato e per gli stessi fatti, senza alcuna valutazione nel merito (C-GE, 10 marzo 2005, Miraglia, C-469/03). La Corte di Giustizia, peraltro, ha ritenuto inapplicabile l'art. 54 CAAS anche in relazione ad una decisione mediante la quale un'autorità di uno Stato contraente, al termine di un esame nel merito della causa sottopostale, dispone, in una fase precedente all'incriminazione di una persona sospettata di aver commesso un reato, la sospensione del procedimento penale, qualora detta decisione di sospensione, secondo il diritto nazionale di tale Stato, non estingua definitivamente l'azione penale e non costituisca quindi un ostacolo a nuovi procedimenti penali, per gli stessi fatti, in detto Stato (C-GE, 22 dicembre 2008, Turanský, C-491/07).

Nel giungere a tale ultima soluzione, la Corte di Giustizia ha elaborato dei criteri per determinare se una decisione costituisce una «sentenza definitiva»: "la decisione «deve porre fine ad un procedimento penale ed estinguere in via definitiva l'azione penale»; e «occorre verificare in via preliminare (...) che ai sensi del diritto nazionale dello Stato contraente cui appartengono le autorità che hanno adottato tale decisione essa sia considerata definitiva e obbligatoria ed assicurarsi che in tale Stato membro essa dia luogo alla tutela conferita dal principio ne bis in idem». Tali criteri sono stati approvati e applicati nella sentenza "Mantello", riguardante un mandato d'arresto europeo (§ 34).

Nonostante il nutrito parterre di decisioni in materia, già noto ai lettori di questa Rivista (N. Galantini, Il ne bis in idem nello spazio giudiziario europeo: traguardi e prospettive, 22 Febbraio 2011), la questione pregiudiziale sollevata dal giudice penale italiano non presenta però - come evidenziato dall'Avvocato Generale -  una "risposta inequivocabile" (§ 29), il che lascia particolarmente apprezzare, sul piano del metodo, la scelta del magistrato di rimettere la questione alla Corte di Giustizia.

4. Applicando i criteri Turanský al caso di specie, l'Avvocato Generale perviene ad affermare che la decisione dei giudici belgi ha "acquisito la forza di res iudicata" (§ 38). Innanzitutto, la decisione della Corte di Cassazione belga del 2 dicembre 2009 ha avuto l'effetto di impedire formalmente la prosecuzione dell'azione penale contro l'imputato. Dunque, l'azione penale non è stata informalmente sospesa. Inoltre, pur potendosi riaprire il procedimento in presenza di nuovi elementi di prova, questi ultimi devono essere in grado di "rafforzare le prove che la camera di consiglio aveva ritenuto troppo deboli o di presentare i fatti in modo nuovo e utile a stabilire la verità". D'altra parte, il procedimento in Belgio può essere riaperto soltanto su richiesta del pubblico ministero, che può decidere discrezionalmente se proporre o meno tale richiesta (articolo 248 del CIC). Una parte civile, infatti, "non può costringere il pubblico ministero a cercare di riaprire il procedimento penale, né intentare un'azione penale privata sulla base degli elementi di prova esaminati al momento della pronuncia della decisione di non luogo a procedere". Infine, i mezzi di impugnazione ordinari relativi a tale decisione sono stati esperiti e si sono esauriti a seguito della pronuncia della Corte di cassazione.

5. L'eccezione ex adverso dedotta dal Governo belga, secondo cui la decisione di non luogo a procedere "non è definitiva poiché esiste la possibilità di riaprire il procedimento alla luce di nuovi elementi di prova" (§ 39), è stata rigettata dall'Avvocato Generale, il quale ha proceduto a confutare le due argomentazioni alla base di tale asserzione.

In primo luogo, è stato sostenuto che la singolare cronologia degli eventi, ovverosia la "questione dei tempi", destinata ad incidere sulle sorti processuali, non costituisce un motivo per escludere l'applicabilità dell'art. 54 CAAS. Infatti, "una persona non dovrebbe perdere la protezione di cui gode in base al diritto nazionale per il fatto di esercitare il proprio diritto alla libera circolazione". Di conseguenza, nel caso di specie, l'imputato non può essere sottoposto a procedimento in Italia dopo la decisione del giudice di ultima istanza in Belgio (§ 45). Particolarmente interessante, a supporto di tale conclusione, è il passaggio in cui l'Avvocato Generale mette a nudo i limiti operativi del ne bis in idem in un contesto in cui - nonostante la decisione 2009/948/GAI del Consiglio sullo scambio di informazioni tra le autorità investigative dei diversi Stati membri - non vi sono norme comuni europee sulla giurisdizione penale. Dunque, "fino a quando la questione dei procedimenti paralleli non sarà stata risolta in modo più globale dagli organi legislativi, sarà necessario far ricorso al principio del ne bis in idem di cui all'articolo 54 della CAAS per colmare tale lacuna" (§ 53), indipendentemente dal fatto che tale norma, da un lato, risolve il problema dei procedimenti paralleli "in modo limitato e talvolta arbitrario" e, dall'altro lato, "non è un sostituto soddisfacente di azioni che risolvano tali conflitti secondo un insieme di criteri concordati" (§ 51).

In secondo luogo, posto che né l'art. 54 CAAS, né l'art. 50 CDFUE "indicano espressamente cosa succede al principio del ne bis in idem se diventano disponibili nuovi elementi di prova", occorre far riferimento, per il tramite delle spiegazioni di corredo dell'art. 50 CDFUE, all'art. 4 § 2 Protocollo n. 7 CEDU (§§ 54-55), letto alla luce della connessa relazione esplicativa secondo cui l'espressione "fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni" include "nuovi mezzi di prova relativi a fatti preesistenti". Pertanto, "la possibilità eccezionale, prevista dal diritto belga, di riaprire un procedimento penale successivamente a una decisione di «non luogo a procedere» rispecchia fedelmente quanto previsto dall'art. 4 § 2 Protocollo n. 7 CEDU". D'altra parte, non può ragionevolmente ritenersi che il ne bis in idem non sia applicabile fino a quando non vi sia la possibilità teorica di scoprire nuovi mezzi di prova relativi a fatti preesistenti (§ 56).

I termini del discorso - prosegue l'Avvocato Generale - non mutano qualora i giudici del secondo Stato (nella specie, l'Italia) giungano ad una diversa conclusione sulla base, essenzialmente, degli stessi elementi di prova. Infatti, gli esiti diversi possono conseguire al fatto che "il principio del ne bis in idem opera nonostante l'assenza di armonizzazione, essendo basato su un elevato livello di fiducia reciproca" (§ 58). Inoltre, la riapertura del processo non è preclusa dal ne bis in idem, anche se "qualsiasi ulteriore procedimento a carico di un imputato che benefici di una decisione definitiva di «non luogo a procedere» deve essere iniziato nello Stato membro in cui è stata emessa tale decisione (cioè, nel primo Stato membro). Non è consentito ai tribunali di un secondo Stato membro aggirare tale procedura (e le garanzie procedurali offerte all'imputato dal diritto nazionale del primo Stato membro) decidendo di utilizzare quelle che possono essere (o non essere) «nuovi» elementi di prova al fine di sottoporre a processo tale imputato" (§ 59).

6. Riepilogate, per sommi capi, le interessanti conclusioni dell'Avvocato Generale, sarà necessario, a questo punto, attendere la decisione della Corte di Giustizia, per capire se ed in che termini, da un lato, una tale apertura interpretativa verrà accolta e, dall'altro lato, alcuni passaggi argomentativi, che presentano tuttavia dei profili di criticità, verranno confermati.

In attesa dell'intervento decisivo della Corte, che meriterà di sicuro un più attento approfondimento, è opportuno segnalare, nella giurisprudenza italiana, quanto affermato da Trib. Tivoli, 13 novembre 2011, Est. Pierazzi, in questa Rivista, 1 febbraio 2013, pp. 4-5, con annessa nota redazionale, che ha qualificato, alla luce degli artt. 50 CDFUE, 54 CAAS e 4 Protocollo n. 7 CEDU, come definitiva la sentenza di non luogo a procedere emessa in Italia non più suscettibile di impugnazione, ancorché revocabile ex art. 434 c.p.p.

D'altra parte, per eventuali parallelismi con l'impostazione accolta nel sistema giuridico italiano in relazione alla decisione di non luogo a procedere divenuta definitiva, ma revocabile ex art. 434 c.p.p., è opportuno fa riferimento, in dottrina, anche per gli ampi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici, ai recenti lavori di E. M. Mancuso, Il giudicato nel processo penale, Milano, 2012, pp. 155 ss. e T. Rafaraci, Ne bis in idem (voce), in Enc. Dir. annali III, 2010, spec. p. 865.

Occorre, infine, aver presente che il legislatore italiano, nella l. n. 69/2005, con cui è stata ratificata la Decisione quadro del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, ha introdotto quale motivo di rifiuto obbligatorio alla consegna del soggetto richiesto la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere in Italia, "salvo che sussistano i presupposti di cui all'articolo 434 del codice di procedura penale per la revoca della sentenza" (art. 18, comma 1, lett. q, l. n. 69/2005). Evidentemente, quanto deciderà la Corte di Giustizia dell'Unione non potrà non rilevare, tenuto conto delle prospettive aperte dalla sentenza Mantello, anche nell'interpretazione ed applicazione di tale norma.