1. Lo scorso 7 novembre, all'esito di una tormentata serie di divergenti pronunce giurisprudenziali, l'Assemblea plenaria della Corte di cassazione francese ha sostanzialmente riscritto la disciplina della prescrizione (clicca qui per leggere il testo della sentenza). Secondo la Corte, l'esistenza di un ostacolo insormontabile all'esercizio dell'azione penale (rectius «action publique») determina la modifica del termine iniziale della prescrizione, che inizia a decorre non già dal momento in cui è stato commesso il fatto, bensì dal momento in cui il fatto è stato scoperto.

Sebbene la sentenza qui pubblicata si inserisca all'interno di un orientamento ormai piuttosto consolidato che ha introdotto deroghe di creazione giurisprudenziale alla disciplina della prescrizione in relazione ad alcune fattispecie, tale orientamento non aveva ancora trovato applicazione in relazione alla fattispecie di omicidio.

2. Vale la pena di ricostruire, in estrema sintesi, la vicenda che ha dato origine all'intervento dell'Assemblea plenaria della Corte di cassazione. Nel 2010 vengono rinvenuti i cadaveri di otto neonati seppelliti nel giardino di una casa appartenuta alla sig.ra Y, che ha ammesso di averli dati alla luce, di averli uccisi subito dopo la nascita (a partire da dicembre del 1989) e di averne occultato i corpi.      

3. L'art. 7, comma 1, del codice di procedura penale francese stabilisce che un reato (rectius crime secondo la classificazione francese) non può essere perseguito dopo che siano trascorsi dieci anni dal momento in cui il reato è stato commesso se, in questo periodo, non è stato compiuto alcun atto di indagine o non è stata esercitata l'azione penale. Se un atto d'indagine viene effettuato in questo periodo, precisa il comma 2 dell'art. 7, il termine di dieci anni comincia a decorrere nuovamente. Accanto a questa disposizione generale, vi sono numerosi casi nei quali il legislatore ha introdotto una deroga al regime ordinario di prescrizione dell'action publique, tra i quali non rientra, tuttavia, il caso in esame.

Forte di questa chiara previsione legislativa, la sig.ra Y, accusata di omicidio, ha sollevato un'eccezione volta a far dichiarare la prescrizione del reato. Tale istanza viene respinta sia dal giudice istruttore sia dalla Corte d'appello di Douai. Al contrario, il 16 ottobre 2013, la chambre criminelle presso la Corte di cassazione annulla le pronuncia della Corte d'appello di Douai, rinviando il procedimento dinanzi alla Corte d'appello di Parigi. La chambre de l'instruction presso la Corte d'appello di Parigi, nel condividere la decisione dei giudici di Douai, rinvia a giudizio la sig.ra Y dinanzi alla Corte d'assise del Nord.

Adita nuovamente su ricorso della sig.ra Y, la chambre criminelle presso la Corte di cassazione, il 20 agosto 2014, rimette la questione all'Assemblea plenaria.

4. Chiamata a risolvere il contrasto, l'Assemblea plenaria ha affermato che «la prescrizione è sospesa in caso di ostacolo insormontabile all'esercizio dell'azione penale».

Nel caso di specie, la Corte aggiunge che le gravidanze della sig.ra Y erano state dissimulate grazie alla sua obesità: né i parenti né i medici, che l'hanno visitata per altre ragioni, avrebbero potuto accorgersi dello stato interessante. I giudici osservano, inoltre, che i parti sono avvenuti in assenza di testimoni e che le nascite non sono state registrate allo Stato civile. A ciò si aggiunge che i cadaveri dei neonati sono rimasti nascosti sino al rinvenimento fortuito dei due primi corpi il 24 luglio 2010.

In tali condizioni, conclude la Corte, non vi era ragione per preoccuparsi della scomparsa di bambini nati clandestinamente e morti nell'anonimato, sulla cui esistenza non vi era alcun indizio apparente. Dinanzi a tali insormontabili ostacoli, il decorso della prescrizione deve ritenersi sospeso fino alla scoperta dei cadaveri.

5. Per cercare di comprendere le ragioni profonde di una decisione dai risvolti così delicati e caratterizzata da conseguenze tanto dirompenti, occorre analizzare il parere dell'avvocato generale Bonnet che offre qualche spunto in più rispetto alla motivazione estremamente succinta dell'Assemblea plenaria.

L'avvocato generale prende le mosse dalla ratio della prescrizione dell'action publique. Secondo l'avvocato generale, la prima ragione fondante della prescrizione, che è legata all'idea del tempo come elemento che placa il turbamento sociale causato dal reato fino a farlo dimenticare, «oggi non sembra più essere sostenuto dal consenso sociale». Per giustificare questa considerazione si rileva, riprendendo un rapporto informativo del Senato del 2007, che «questa grande legge dell'oblio contraddice il bisogno delle società contemporanee di perpetuare il ricordo dei fatti passati o di richiamarli alla memoria. Così, l'oblio di questioni penali, oggi, rischia di urtare contro l'opinione pubblica piuttosto che di condurre alla rassicurazione. Inoltre, il senso comune, al richiamo di fatti traumatici, offre, sotto forma di un processo e di una condanna, virtù terapeutiche che permettono alle vittime di vivere il loro dolore e di dar loro il conforto necessario».

L'avvocato generale cerca di confutare altresì la seconda ragione fondante della prescrizione: il deperimento delle prove nel tempo. A tal proposito si osserva che il progresso scientifico ha fatto perdere gran parte della rilevanza di tale argomento.

Stessa sorte tocca alla terza ragione fondante della prescrizione dell'action publique, il cui scopo è di "sanzionare" la negligente inerzia delle autorità pubbliche nel perseguire i reati. Un argomento che, sempre secondo l'avvocato generale, ha senso solo quando il procedimento è già iniziato (come dovere di giungere ad una decisione in un tempo ragionevole). Al contrario il venir meno della potestà punitiva appare più contestabile quando il procedimento non è ancora iniziato.

L'avvocato generale Bonnet, oltre a citare laconicamente la giurisprudenza della Corte EDU in tema di prescrizione (in particolare la sentenza, 6 dicembre 2001, Yagtzilar c. Grecia, ric. n. 41727/98), riprende altresì la giurisprudenza dell'Assemblea plenaria della Corte di cassazione francese, che nega il fondamento costituzionale della prescrizione.  

Dopo aver ripercorso tutte le deroghe al regime ordinario di prescrizione dei crimini (dieci anni) ed aver sottolineato il necessario collegamento tra gravità del reato e durata dei termini di prescrizione, l'avvocato generale sofferma la propria attenzione su una recente riforma (legge n. 2011-267) che, in relazione ad alcune tipologie di reato (ad es. il furto) commesse nei confronti di persone vulnerabili, ha scelto di far decorrere la prescrizione dal giorno in cui il reato venga percepito dalla vittima, in modo da consentire l'esercizio dell'action publique.

6. In questo l'orizzonte teorico nasce quella che può essere, senza dubbio, ritenuta l'espressione più compiuta di una concezione della prescrizione che, nel piegarsi a esigenze politica criminale giudiziaria, desta non poche perplessità.

L'avvocato generale Bonnet ricostruisce l'orientamento giurisprudenziale (non certo isolato) che posticipa la decorrenza della prescrizione in caso di «infractions dites "clandestines" ou "dissimulées"». Il ricorso a tali categorie di creazione giurisprudenziale, per posticipare il termine iniziale di decorrenza della prescrizione, è piuttosto frequente in relazione alle fattispecie che implicano un «abus de biens socieaux». Si tratta, ad esempio, di reati caratterizzati dall'impiego di manipolazioni contabili o dall'uso di fondi neri.

A dispetto delle critiche espresse dalla dottrina, sia in relazione al fatto che questa prassi è contra legem e genera esiti arbitrari, sia in riferimento al carattere intrinsecamente clandestino del reato (quanto meno nelle intenzioni di chi lo commette), l'avvocato generale rileva la progressiva estensione della giurisprudenza che posticipa il momento da cui inizia a decorrere la prescrizione.

Due sono, in particolare, le categorie di reati alle quali la giurisprudenza applica questa deroga di creazione giurisprudenziale al regime ordinario della prescrizione: a) reati che sono per loro natura occulti o clandestini come «la simulation ou la dissimulation d'enfant, la tromperie ou l'atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui»; b) reati dissimulati come «le trafic d'influence ou l'entente frauduleuse».

Facendo riferimento a questa seconda categoria, l'avvocato generale sottolinea che non è la natura del reato a giustificare una modifica del momento dal quale decorre la prescrizione, ma sono le circostanze (occulte) con le quali gli elementi costituivi del reato sono stati realizzati ad avere rilievo decisivo. Viene qui ripreso un passaggio di una pronuncia della Corte di cassazione del 2010 che svela chiaramente le ragioni che animano questo orientamento giurisprudenziale: se al giudice non fosse consentito ricorrere alla nozione di dissimulazione per evitare che la prescrizione faccia il suo corso, si affermerebbe una posizione «contraria agli imperativi della lotta contro la grande delinquenza».

7. Come già messo in rilievo in apertura, questa deroga di creazione giurisprudenziale alla disciplina della prescrizione non aveva mai trovato applicazione in relazione all'omicidio: la chambre criminelle presso la Corte di cassazione ha respinto tale soluzione (che posticipa il momento da cui decorre la prescrizione) in tre pronunce precedenti (Crim., 19 settembre 2006, ric. n. 06-83.963; Crim., 20 luglio 2011, n. 11-83.086; Crim., 16 ottobre 2013, ric. n. 13-85.232 e n. 11-89.002 quest'ultima decisione aveva ad oggetto proprio il caso che è stato successivamente deciso, in termini diametralmente opposti, dalla sentenza qui annotata). In particolare nella sentenza del 16 ottobre 2013 la chambre criminelle presso la Corte di cassazione ha respinto recisamente la possibilità di introdurre una deroga alla disciplina della prescrizione, osservando che in tal modo verrebbe ignorato il tenore letterale dell'art. 7.

La sentenza dell'assemblea plenaria segna un mutamento rispetto all'orientamento delle precedenti pronunce sul punto, facendo esplicito riferimento alla deroga di creazione giurisprudenziale che, in relazione alle «infractions dissimulées», posticipa il termine iniziale di decorrenza della prescrizione «al giorno in cui il reato [...] ha potuto essere constatato».

Nel suggerire questa soluzione, l'avvocato generale si interroga anche sulle possibili conseguenze giuridiche di tale evoluzione giurisprudenziale. Secondo l'assemblea plenaria «le regole relative al momento di decorrenza della prescrizione dell'action publique sono antiche, conosciute, costanti e si basano su criteri precisi e obiettivi». Ciò permette, ad avviso dell'avvocato generale, di sostenere che la loro applicazione a ulteriori reati, allo scopo di contrastare la criminalità, non sembra contraria ai principi convenzionali così come interpretati dalla Corte EDU, la quale ritiene che «le esigenze di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento di coloro che sono sottoposti a giudizio non sanciscono un diritto acquisito ad una giurisprudenza costante» (sentenza, 18 dicembre 2008, Unédic c. France, ric. n. 20153/04).

8. All'esito di questa sommaria ricostruzione delle ragioni che sono alla base della sentenza della Corte di cassazione francese, pare opportuno svolgere qualche breve osservazione conclusiva. La pronuncia dell'Assemblea plenaria suscita non poche perplessità; e ciò non tanto per gli argomenti addotti nel confutare le ragioni fondanti della prescrizione, che potrebbero al più suggerire al legislatore la necessità di modificarne la disciplina (come peraltro ha fatto in relazione ad alcune tipologie di reato), ma piuttosto perché tali deroghe di creazione giurisprudenziale costituiscono un pericoloso e macroscopico sviamento del potere giudiziario per soddisfare istanze punitive e moralizzanti che rischiano di vanificare qualsiasi esigenza di prevedibilità e certezza messe in rilievo dalla stessa Corte, e che finiscono per sovvertire completamente gli equilibri di sistema.