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1. All'indomani della sentenza Scoppola c. Italia - in cui per la prima volta nella giurisprudenza di Strasburgo, attraverso un'interpretazione evolutiva dell'art. 7 Cedu, il principio di retroattività della legge penale favorevole assurgeva al rango di diritto fondamentale[1] - uno dei principali interrogativi concerneva l'impatto di tale qualificazione sul tema del bilanciamento del canone con altri interessi contrapposti, consentito nell'ordinamento italiano in nome della sua rilevanza costituzionale soltanto "riflessa" o "mediata"[2].

Negli ultimi anni, in particolare, un vivace dibattito ha interessato il limite del giudicato, il quale ha manifestato una tendenza recessiva in diverse ipotesi di "pena illegittima"[3] ma rimane tuttora valido, nonostante le riserve espresse da alcuni settori della dottrina[4], laddove la disciplina più favorevole derivi da una modifica legislativa (fatte salve, ovviamente, le ipotesi previste dai commi 2 e 3 dell'art. 2 c.p.) anche perché, su questo profilo, la sentenza Scoppola non offriva indicazioni decisive[5]. Orbene, con la sentenza in commento (non ancora definitiva), la Corte di Strasburgo ha rilevato una violazione dell'art. 7 Cedu proprio in relazione alla mancata applicazione retroattiva di una legge più favorevole entrata in vigore successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di condanna pronunciata nei confronti del ricorrente. Come ora si dirà, tuttavia, la Corte ha evitato di prendere una posizione netta sui rapporti tra principio della lex mitior e limite del giudicato nella prospettiva convenzionale, sebbene questo rappresentasse effettivamente il thema decidendum sollevato dal ricorso.

2. La pronuncia trae origine dalla condanna di un ginecologo, colpevole di diversi episodi di abusi sessuali, alla pena di cinque anni di reclusione ed alla sanzione accessoria dell'interdizione perpetua dall'esercizio della professione medica (la prima poi non eseguita in virtù del concorso di taluni benefici penitenziari e di un successivo provvedimento di "grazia generale" il quale, però, non concerneva le sanzioni accessorie). Tuttavia, secondo il nuovo codice penale andorrano, entrato in vigore dopo il passaggio in giudicato della sentenza, la durata delle sanzioni interdittive non può eccedere quella della più severa tra le pene principali inflitte con la condanna (art. 38, comma 2).

L'art. 7 del medesimo codice, peraltro, sancendo il principio della retroattività della legge favorevole, ammette espressamente un procedimento di "revisione" (azionabile anche d'ufficio) laddove la legge più favorevole sia posteriore rispetto al passaggio in giudicato della condanna. Tuttavia, la seconda disposizione transitoria del codice riserva tale procedimento alle persone condannate a pene detentive in corso di esecuzione, il che comportava il rigetto dell'istanza di revisione presentata dal ricorrente volta ad ottenere una riduzione della durata della sanzione interdittiva (così come veniva rigettato il ricorso individuale alla Corte costituzionale andorrana in cui lo stesso lamentava la violazione dei principi del giusto processo e del diritto al lavoro (artt. 10 e 29 della Costituzione).

3. Rivolgendosi alla Corte europea, il ricorrente sosteneva che la mancata applicazione retroattiva della legge penale più favorevole - che peraltro sarebbe stata imposta dallo stesso art. 7, comma 3, del codice penale andorrano - costituisse una violazione dell'art. 7 (in combinato disposto con l'art. 13) della Convenzione europea, richiamando l'interpretazione evolutiva maturata nella già segnalata sentenza Scoppola e la nozione "allargata" del concetto di matière pénale elaborata nella giurisprudenza di Strasburgo.

Dal canto suo, il governo resistente segnalava come il passaggio in giudicato della condanna ostasse all'operatività della lex mitior non soltanto nell'ordinamento nazionale - nel quale le ipotesi di revisione hanno carattere eccezionale e, quindi, sono insuscettibili di applicazione analogica -, ma altresì secondo la stessa pronuncia Scoppola, le cui conclusioni dovevano intendersi come limitate ai casi in cui la stessa entri in vigore prima della chiusura del procedimento penale[6]. Peraltro, la scelta del legislatore di escludere la revisione delle sanzioni interdittive, che si può ricavare dalla seconda disposizione transitoria del codice penale, doveva considerarsi ragionevole e proporzionata in quanto rispecchiante le diverse finalità che tali misure assolvono rispetto alle pene principali.

4. Pronunciandosi sulla questione, la Corte rileva anzitutto che l'interdizione dall'esercizio della professione medica pronunciata nei confronti del ricorrente rientra nel concetto di "pena" rilevante ai sensi della Convenzione, essendo peraltro qualificata come sanzione penale nello stesso ordinamento nazionale[7]. Al momento di stabilire se il principio affermato nella pronuncia Scoppola debba valere anche nelle ipotesi di passaggio in giudicato della sentenza di condanna, tuttavia, la Corte osserva che, viste le specificità che presenta la legislazione nazionale, una risposta a tale quesito non è invero necessaria. Infatti, sarebbe lo stesso art. 7 del codice penale a riconosce la possibilità per qualsiasi soggetto "condannato" di ottenere una revisione della sentenza passata in giudicato nell'ipotesi in cui sopravvenga una legge favorevole, non risultando condivisibile l'osservazione del governo secondo cui tale disposizione andrebbe limitata alle pene detentive alla luce di quanto previsto dalla seconda disposizione transitoria. Sulla base di tali premesse, la Corte dichiara una violazione dell'art. 7 Cedu poiché, laddove lo stesso ordinamento nazionale sancisca espressamente la rilevanza del principio della lex mitior, l'istanza di "prééminence du droit" che è sottesa a tale garanzia impone l'applicazione della pena che il legislatore ha successivamente ritenuto proporzionata rispetto ad un determinato reato.

5. Come si può notare, le cadenze argomentative della sentenza in commento finiscono per eludere un confronto diretto con il problema dei rapporti tra principio della lex mitior e limite del giudicato, quasi riportando la questione sollevata nel ricorso sul piano della corretta interpretazione della legislazione nazionale. Tuttavia, come puntualmente rilevato nell'opinione dissenziente del giudice Silvis, cui ha aderito la giudice Pardalos, così facendo la Corte sembra assumere le vesti di giudice di "quarta istanza", ossia come organo deputato ad un ulteriore controllo sulla corretta interpretazione ed applicazione del diritto interno, in spregio al principio di sussidiarietà ed alla massima secondo cui "c'est au premier chef aux juridictions nationales elles-mêmes qu'il incombe d'interpréter la législation interne". Al contrario, la Corte dovrebbe verificare che il trattamento cui è stato sottoposto un individuo, indipendentemente dalla conformità dei singoli provvedimenti alla legislazione dello Stato membro, costituisca una violazione dei suoi diritti fondamentali. Il diverso approccio adottato nel caso in esame, in effetti, suscita l'impressione di una Corte divisa su di una questione disciplinata in modo tutt'altro che omogeneo nei diversi ordinamenti europei ed intenzionata (per il momento) a non sbilanciarsi sullo "statuto convenzionale" del principio della lex mitior (tanto che, nella già citata opinione dissenziente, si esclude che, ai sensi dell'art. 7 Cedu, esso imponga un arretramento del giudicato, anche laddove questa soluzione sia prevista nella legislazione interna).

[1] Cfr. Corte EDU, Scoppola c. Italia, 17 settembre 2009.

[2] Cfr., in particolare,  quanto affermato nelle sentenze della Corte costituzionale nn. 393 e 394 del 2006, secondo cui la rilevanza costituzionale del principio della lex mitior sarebbe riconducibile al canone di uguaglianza e ragionevolezza sancito dall'art. 3 Cost. e, per questo motivo, tollererebbe delle deroghe se giustificate da contrapposti interessi di rango costituzionale. D'altra parte, con la sentenza n. 236/2011, la stessa Corte costituzionale confermava la validità (già ritenuta nella sentenza n. 72/2008) dei limiti alla retroattività della riforma dei termini di prescrizione realizzata dalla legge n. 251/2005 anche a fronte delle questioni di legittimità che, dopo l'evoluzione della giurisprudenza di Strasburgo, avevano assunto come parametro l'art. 117 Cost.. Nella sentenza, infatti, da un lato si negava che nell'ottica convenzionale fosse stata affermata una rilevanza "assoluta" del principio della lex mitior e, dall'altro, si segnalava la possibilità di un controllo della Corte costituzionale sulla correttezza dei bilanciamenti individuati in ambito sovranazionale, di fatto evocando l'operatività dei cc.dd. "contro-limiti". La stessa argomentazione, peraltro, veniva ripresa dalla Corte costituzionale anche nella successiva sentenza n. 230/2012 sul problema della retroattività della c.d. "abolitio criminis giurisprudenziale".

[3] Cfr. ad esempio quanto affermato nella sentenza della Corte costituzionale n. 210/2013, secondo cui «nell'ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l'ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato». La Corte ha così preso atto di quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui esisterebbe un potere del giudice dell'esecuzione (ricavabile dall'art. 30 della legge n. 87/1953) di rideterminare la pena a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sul trattamento sanzionatorio (cfr., ad esempio, quanto affermato nelle sentenze Cass., Sez. Un., 24 ottobre 2013, n. 18821, Ercolano e Cass., Sez. Un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto).

[4] Ad esempio, cfr. gli eloquenti termini ora riportati in M. Gallo, Diritto penale italiano - Appunti di parte generale - Volume I, Torino, 2014, 87, secondo cui la soluzione codicistica sarebbe dettata da «preoccupazione unita a pigrizia mentale», laddove si potrebbero invece prevedere meccanismi di riforma della pena in sede esecutiva.

[5] In particolare, al § 109 della sentenza si affermava che «se la legge penale in vigore al momento della commissione del fatto e le leggi penali successive promulgate prima del passaggio in giudicato di una sentenza definitiva sono differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato». Se alcuni vi hanno ravvisato un riconoscimento da parte della stessa Corte europea della validità del limite del giudicato (cfr. quanto ritenuto nella già citata sentenza della Corte costituzionale n. 230/2012, considerato in diritto n. 7), tale affermazione sembra però semplicemente dovuta al fatto che, nel caso in esame, la legge favorevole era entrata in vigore prima del passaggio in giudicato della sentenza, senza che sia possibile ricavarne una chiara presa di posizione della Corte (come peraltro confermato dalla sentenza qui annotata).

[6] Cfr. quanto già osservato alla nota precedente.

[7] Per inciso, vale la pena di osservare che, laddove l'ordinamento avesse offerto una diversa qualificazione, la Corte avrebbe dovuto svolgere qualche considerazione sulla funzione e sulla natura di tale misura (distinta da quella della pena principale secondo le già segnalate osservazioni del governo), il che sarebbe stato interessante per un raffronto con la vexata questio della natura della decadenza dalle cariche elettive prevista dal d.lgs. n. 235/2012 (di cui la recente sentenza della Corte costituzionale n. 236/2015 ha escluso la natura sanzionatoria).