1. Con la sentenza che si annota le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto insorto nella giurisprudenza di legittimità circa la controversa compatibilità dell’aggravante della cessione di sostanze stupefacenti a soggetto minore d’età (art. 80, co. 1, lett. a), D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) con l’attenuante del fatto di lieve entità (art. 73, co. 5 stesso D.P.R.).

Come è noto, l’art. 80, co. 1, lett. a), D.P.R. 309/1990 configura una circostanza aggravante ad effetto speciale per l’ipotesi in cui le sostanze stupefacenti o psicotrope siano consegnate o comunque destinate a persona di età minore. L’aggravante è volta a prevenire il pericolo di utilizzazione di tali sostanze da parte dei minori e ad assicurare, quindi, una tutela anticipata, e rafforzata, della salute dei minori[1].

 

Nel caso di “consegna” a minore l’aggravante ricorre a prescindere dalla destinazione finale che la sostanza possa eventualmente avere, dovendosene escludere la sussistenza nel solo caso in cui sia accertata la mera funzione di intermediario del minore[2].

 

Nel caso, invece, di “destinazione” a minore, la circostanza è configurabile allorché lo stupefacente sia comunque destinato all’uso non terapeutico del minore, senza che via sia stata consegna diretta nelle mani dello stesso[3].

 

Trattandosi di circostanza aggravante, è necessario che il giudice accerti la colpevolezza del soggetto attivo ai sensi dell’art. 59 co. 2 c.p., dimostrando che il fatto costituente la circostanza sia da questi conosciuto, ovvero ignorato per colpa o ritenuto inesistente per errore dovuto a colpa, secondo il criterio della prevedibilità in concreto[4].

                    

L’art. 73, co. 5, invece, prevede una sanzione attenuata per l’ipotesi in cui i fatti delittuosi siano di lieve entità, in considerazione dei mezzi, delle modalità o delle circostanze dell’azione ovvero per la quantità e qualità delle sostanze stupefacenti o psicotrope. Infatti, mentre il delitto-base di produzione e traffico illecito di cui al primo comma dell’art. 73 è punito con la pena della reclusione da 6 a 20 anni e con la multa da euro 26.000 a 260.000, il fatto “di lieve entità” è punito con la reclusione da 1 a 6 anni e con la multa da euro 3.000 a euro 26.000.

 

Con tale disposizione il legislatore ha inteso riconoscere al giudice la possibilità di riequilibrare l’estrema gravità delle scelte sanzionatorie operate con la riforma del 1990[5]. Infatti, prima del referendum abrogativo del 1993, le pesanti pene previste dall’art. 73 del D.P.R. 309/1990 erano applicabili anche alle condotte di acquisto e di detenzione di “modiche quantità” di sostanze stupefacenti o psicotrope, superiori alla c.d. dose media giornaliera, nelle ipotesi in cui il soggetto avesse il fine di farne uso personale non terapeutico.

 

Ciò premesso, occorre rilevare che, secondo un primo orientamento, la circostanza aggravante della cessione di sostanze stupefacenti a persona minore di età di cui all’art. 80, co. 1, lett. a), D.P.R. n. 309 del 1990 è incompatibile con la circostanza attenuante del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, co. 5.

 

Come si legge nelle sentenze della Cassazione Sezione IV, 11 luglio 1991, n. 10793, ric. Spanazzi[6] e Sezione VI, 29 gennaio 2008, n. 20663, ric. Cassoni[7] “il fatto stesso della cessione a minori, per la sua intrinseca pericolosità, rende più grave l’azione delittuosa ed esclude l’applicazione dell’ipotesi attenuata, anche in presenza di altri elementi sintomatici, in astratto, della lieve entità del fatto”. Con la sentenza Sezione IV, 29 aprile 1992, n. 6672, ric. Fares[8], la Corte ha ulteriormente precisato che “la cessione di sostanza stupefacente a persona minore di età comporta, indipendentemente dalla formale contestazione della specifica aggravante di cui all’art. 80 co. 1 lett. a) del D.P.R. n. 309/1990, una negativa valutazione del fatto, ostativa, in linea teorica e logica, al riconoscimento dell’attenuante di cui al comma quinto dell’art. 73 legge precitata”. Infatti, “ogni qual volta il legislatore ha stabilito che una determinata fattispecie penale debba ritenersi portatrice di maggior danno sociale comminando un aggravamento di pena, tutte queste volte il fatto, indipendentemente dalla valorizzazione del profilo aggravante ai fini dell’applicazione della pena, e quindi, della formale contestazione ovvero della comparazione con eventuali attenuanti, non può ritenersi di lieve entità per la evidente contradictio in adjecto”[9].

 

Un secondo orientamento, invece, pur riconoscendo che la cessione di droga a soggetto di minore età denota incontestabilmente nell’agente un maggiore grado di pericolosità, è pervenuto a conclusioni diverse.

 

Tale orientamento prende le mosse dalla constatazione che con la modifica dell’art. 69 c.p. (operata dall’art. 6 D.L. 99/1974 conv. in legge. n. 220/1974) si è esteso il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee a pressoché qualsiasi circostanza[10]. Ne deriverebbe – stando a quanto si legge nelle pronunce Sez. IV, 9 maggio 1997, n. 4240, ric. Bettoschi e Sez. IV, 17 aprile 1998, n. 8612, ric. Piccardi – che “prima di affermare l’esistenza di nuove e diverse incompatibilità fra circostanze eterogenee, occorre rinvenire la specifica previsione normativa, dalla quale derivi la impossibile coesistenza tra le medesime, ovvero il sicuro aggancio di ordine sistematico, in base al quale sia lecito affermare la incompatibilità di natura ontologica fra le suddette circostanze di segno diverso”[11]. In base a tale premessa si è rilevato che “né sul piano ontologico né in via sistematica si è potuta identificare una seria ed insuperabile ragione d’incompatibilità in sé tra fatto di lieve entità e cessione di droga a soggetto minore, sicchè la soluzione deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze nelle quali la cessione di stupefacente a persona di minore età si realizza”[12].

 

Inoltre, si è affermato che, ai fini del giudizio sulla sussistenza del fatto di lieve entità, il giudice deve operare una valutazione globale della fattispecie concreta. Da ciò ne consegue che, anche nell’ipotesi di cessione di droga a persona minore d’età, è possibile procedere ad identificare condotte di minima offensività in rapporto ai mezzi, alle modalità e alle altre circostanze dell’azione nonché alla quantità ed alla qualità della sostanza ceduta[13]. In via esemplificativa tali decisioni indicano i casi di cessione di minime quantità, sporadicamente effettuata a soggetto prossimo alla maggiore età; di cessione analoga a titolo gratuito o di mera amicizia a soggetto minore, notoriamente tossicodipendente, che ne abbia fatto richiesta; di cessioni effettuate da persona a sua volta minore a favore di coetanei, al di fuori di abituale attività di spaccio e senza finalità di lucro.

 

 

2. Nel caso di specie il giudice di primo grado, con sentenza 7 luglio 2006, condannava R. per avere, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, acquistato, detenuto e venduto sostanza stupefacente di cui alla tabella II dell’art. 14 del citato D.P.R. (hashish). In particolare, in una occasione R. aveva venduto la sostanza stupefacente a persona minore d’età. Il Tribunale aveva, pertanto, applicato l’aggravante di cui all’art. 80, co. 1, lett. a), ritenuta, tuttavia, subvalente rispetto alle riconosciute attenuanti generiche.

 

La Corte di Appello, in esito al gravame dell’imputato, con sentenza del 2 luglio 2009, dichiarava non doversi procedere perché “concessa l’attenuante speciale del fatto di lieve entità ex art. 73, co. 5 D.P.R. 309/1990, in concorso con le attenuanti generiche già concesse in prime cure in termini di prevalenza sulla contestata aggravante, il reato è estinto per prescrizione”.

 

Proponeva quindi ricorso per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello, deducendo il vizio di cui all’art. 606, lett. b) c.p.p., per inosservanza ed erronea applicazione dell’attenuante del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, co. 5, D.P.R. 309/1990. Ad avviso del Procuratore, “sussiste un’evidente incompatibilità tra l’aggravante della cessione a minori e il  fatto di lieve entità, in quanto di per sé la cessione a minori, per la sua maggiore intrinseca pericolosità, rende più grave l’azione delittuosa, precludendo l’applicazione dell’ipotesi attenuata, pur in presenza di altri elementi sintomatici, in astratto, della lieve entità del fatto”.

 

Con ordinanza del 26 marzo 2010 la Sezione IV della Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti, ai sensi dell’art. 618 c.p.p., alle Sezioni Unite per la soluzione del suddetto contrasto giurisprudenziale.

 

Le Sezioni Unite si sono espresse a favore della tesi della compatibilità.

 

2.1. In primo luogo le Sezioni Unite hanno chiarito  che l’art. 73 comma 5 configura, secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, una circostanza ad effetto speciale e non un reato autonomo, in quanto, come affermato dalle Sezioni Unite 31 maggio 1991, n. 9148, ric. Parisi, “gli elementi oggettivi considerati dalla norma si aggiungono alle fattispecie fondamentali incriminatrici, senza modificarle nella struttura, ma attribuendo ad esse solo una minore valenza offensiva e grado di pericolosità, incidendo quindi unicamente sulla gravità dei reati e sulla quantità di pena”[14]. Tale configurazione è stata confermata in giurisprudenza anche a seguito delle modifiche apportate dall’art. 4-bis co. 1 lett. f) D.L. 30 dicembre 2005 n. 272, conv. in  L. 21 febbraio 2006 n. 49[15]. Da questa premessa consegue che, ai sensi dell’art. 69 c.p., tale circostanza è soggetta al giudizio di bilanciamento, non sussistendo una deroga espressa ex lege, o desumibile da una ricostruzione sistematica.

 

Le Sezioni Unite hanno altresì rilevato l’inesistenza di qualsivoglia sentenza che abbia dichiarato l’incompatibilità di altre aggravanti elencate nell’art. 80 con l’attenuante della “lieve entità” del fatto.

 

A tali osservazioni può aggiungersi che, in presenza di dati normativi analoghi, non risulta giurisprudenza che, in materia di violenza sessuale, neghi la compatibilità tra l’attenuante della “minore gravità” (art. 609-bis, co. 3, c.p.) e l’aggravante dell’età inferiore a quattordici o dieci anni della vittima (art. 609-ter, co. 2, c.p.).

 

2.2. In secondo luogo, le Sezioni Unite hanno evidenziato che a favore della propria tesi milita la ratio dell’art. 73 co. 5: tale disposizione sarebbe stata configurata dal legislatore al fine di permettere l’adeguamento del trattamento sanzionatorio alla concretezza della fattispecie. La stessa finalità è stata perseguita dal legislatore con la previsione delle altre norme, sparse nel sistema, che attenuano la pena in ragione della “lieve entità” del fatto (artt. 311 c.p.; art. 5 legge 2 ottobre 1967 n. 895; art. 4 legge 18 aprile 1975 n.110), della sua “particolare tenuità” (artt. 323 bis e 648 co. 2 c.p.) o della sua “minore gravità” (art. 609-bis, co. 3, c.p., sopra citato).

 

Successivamente i giudici di legittimità hanno rilevato, da un alto, che tale esigenza “si inserisce perfettamente in un quadro di ragionevolezza della disciplina legislativa costituzionalmente rilevante”.

 

Con tale espressione, alla luce delle sentenze citate[16], le Sezioni Unite probabilmente intendono riferirsi al principio ancorato a sua volta al principio di proporzione o proporzionalità, valido per l’intero diritto pubblico e quindi anche per il diritto penale, il quale porta a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all’individuo (e ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest’ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni[17].

 

D’altro canto, le Sezioni Unite hanno affermato che l’attenuante di cui all’art. 73 co. 5 è funzionale a garantire il principio costituzionalmente rilevante di individualizzazione della pena, secondo il quale è competenza del giudice valutare le particolarità del caso singolo onde stabilire in base ad esse la pena adeguata al caso concreto[18].

 

Con riguardo a tale principio si può osservare, come si legge, ad esempio, nella nota sentenza della Corte Costituzionale n. 50 del 1980[19], che la possibilità di differenziare le risposte punitive alle singole fattispecie “si pone come naturale attuazione e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale (principio di uguaglianza) quanto attinenti direttamente alla materia penale”. Infatti, l’adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti “contribuisce a rendere quanto più possibile ‘personale’ la responsabilità penale, nella prospettiva dell’art. 27, 1° comma Cost.; e nello stesso tempo è strumento per una commisurazione ‘finalizzata’, nella prospettiva dell’art. 27, co. 3 Cost.”; infine, tale possibilità è coerente con il principio di uguaglianza, che esige di differenziare il trattamento sanzionatorio a fronte di situazioni diverse. Nella fattispecie di cui all’art. 73 l’individualizzazione della pena sarebbe assicurata, oltre che dalla oscillazione tra il minimo e il massimo edittale, anche dalla previsione della circostanza della “lieve entità”.

 

Alla luce di tali osservazioni le Sezioni Unite hanno affermato che “non può sussistere una incompatibilità logica in astratto tra aggravanti e attenuante specifica, ma solo una non concedibilità in concreto, valutati i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero la qualità o quantità delle sostanze”.

 

A quest’ultimo proposito viene richiamata in sentenza la giurisprudenza della Suprema Corte secondo la quale l'attenuante in questione può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio[20].

 

Nella fattispecie sub iudice la Suprema Corte ha ritenuto che la sentenza impugnata ha motivatamente ritenuto sussistente l’attenuante speciale, facendo riferimento al quantitativo di droga ceduta al minore di età (pari a un grammo) e alla “modesta consistenza” di quella ceduta in ulteriori occasioni, alla qualità di detta sostanza (hashish), ai mezzi, alle modalità e alle circostanze dell’azione (“la cessione della droga avveniva senza particolari accorgimenti e all’esito di richieste telefoniche facilmente controllabili dalle forze di polizia”).

 

 * * * *

 

3. La pronuncia è condivisibile in quanto le argomentazioni sviluppate dalle Sezioni Unite sono fondamentalmente coerenti con principi cardine del nostro ordinamento di riserva di legge in materia penale e di individualizzazione della pena. È opportuno, tuttavia, soffermarsi brevemente su alcune affermazioni di tale sentenza per meglio illustrarle.

 

3.1.1. In primo luogo, le Sezioni Unite hanno affermato la compatibilità in astratto delle due circostanze riferendosi alle scelte compiute dal legislatore in materia di bilanciamento di circostanze eterogenee: i giudici, evidenziando che l’art. 69 c.p. assoggetta al giudizio di comparazione tutte le circostanze, comprese quelle ad effetto speciale (vale a dire quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore a un terzo ex art. 63, co. 3 c.p.), hanno posto in rilievo che l’aggravante di cui all’art. 80 co. 1 lett. a) non è una circostanza “blindata” o “privilegiata”[21].

 

L’opposto orientamento è come se ipotizzasse l’esistenza di un principio o di una norma secondo cui, in presenza dell’aggravante di cui all’art. 80 co. 1 a), l’attenuante di cui all’art. 73 co. 5 debba sempre essere dichiarata subvalente e non esplicare alcuna efficacia sulla determinazione dell’ammontare della pena, nemmeno dopo l’applicazione dell’aggravante suddetta: principio o norma che, in tutta evidenza, nel caso in esame non esiste. Nella sentenza annotata le Sezioni Unite hanno dunque respinto tale linea interpretativa, alla luce delle disposizioni normative vigenti (argomento letterale e sistematico).

 

3.1.2. In secondo luogo, è utile soffermarsi  su una pronuncia, richiamata nella sentenza annotata, in cui i giudici di legittimità hanno esposto un argomento decisivo per sostenere la compatibilità tra la circostanza aggravante di cui all’art. 80 co. 1 lett. g) e l’attenuante di cui all’art. 73 co. 5.

 

Alla tesi sostenuta dalle Sezioni Unite si potrebbe infatti obiettare che uno degli indici previsti nell’art. 73 co. 5 è rappresentato dalle “circostanze dell’azione” e che, secondo una parte della dottrina, tale espressione farebbe riferimento anche alle condizioni personali degli eventuali altri soggetti interessati dal delitto (cessionari, acquirenti, depositari ecc.)[22].

 

Si potrebbe allora osservare quanto è stato posto in rilievo dalla Corte di Cassazione, Sez. VI, nella pronuncia del 29 novembre 1993, n. 10947, ric. Cappelli, dove si legge che, in via generale, “in materia di reati concernenti le sostanze stupefacenti, (…) il principio di specialità impedisce che gli elementi considerati” ai fini del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 73 comma 5 “possano essere identificati in quelle altre situazioni valutate astrattamente dal legislatore come autonome circostanze attenuanti o aggravanti”[23]. 

 

3.1.3. E’ necessario, inoltre, accennare brevemente al tema, richiamato dalle Sezioni Unite a sostegno della propria tesi, della compatibilità tra le circostanze di cui agli artt. 609-bis, co. 3 c.p. e 609-ter, co. 2 c.p. Si tratta infatti di un contesto normativo analogo a quello oggetto della sentenza annotata: l’art. 609-bis, co. 3 prevede un’attenuazione della pena per i casi di “minore gravità”, mentre l’art. 609-ter, co. 2 configura una circostanza aggravante per l’ipotesi in cui il fatto sia stato commesso “nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci”.

 

In particolare, l’art. 609 bis co. 3 c.p. è una circostanza ad effetto speciale “indefinita” o “discrezionale”, poiché la legge non tipizza le modalità del fatto da cui dipende l’applicazione della stessa e non fornisce nemmeno parametri esemplificativi onde potere leggere compiutamente il significato della lieve entità[24].

 

Una parte minoritaria della dottrina ha sostenuto che il criterio guida per l’applicazione della attenuante in esame dovrebbe essere la distinzione tra “congiunzione carnale” ed “atti di libidine”[25]. Diversamente, secondo un’altra parte della dottrina e la giurisprudenza, siffatta attenuante deve ritenersi applicabile, avuto riguardo “alle modalità esecutive e alle circostanze dell’azione”, se la libertà sessuale personale della vittima sia stata compromessa in maniera non grave, ed implica la necessità di una valutazione globale del fatto, non limitata alle sole componenti oggettive del reato, bensì estesa anche a quelle soggettive e a tutti gli elementi menzionati nell’art. 133 c.p.[26] o, secondo altra variante, a quelli di cui al co. 1 dell’art. 133, con esclusione di quelli di cui al co. 2[27]. Per quanto riguarda l’art. 609 ter co. 2 c.p., la maggiore entità della sanzione è dovuta al più intenso disvalore oggettivo della condotta sanzionata[28].

 

Tanto premesso, con riferimento ai rapporti tra le due circostanze occorre rilevare, come si legge nella sentenza in commento, che “non si ravvisa contrasto giurisprudenziale sulla compatibilità nelle condotte di violenza sessuale dell’attenuante della minore gravità con l’aggravante dell’età inferiore a dieci anni della vittima”.

 

Infatti, ad esempio nella sentenza della sez. III, del 10 maggio 2006, n. 22036, ric. Celante, la Corte di Cassazione ha affermato che “la circostanza attenuante della minore gravità del fatto (art. 609-bis co. 3 c.p.) è riferibile anche alle condotte di violenza sessuale aggravate in conseguenza dell’età inferiore ad anni dieci della vittima (art. 609ter co. 2), in quanto, seppure gli atti sessuali commessi in danno di bambini in tenera età sono reati da considerare gravi per le ripercussioni negative sullo sviluppo del minore, non può escludersi che, per le circostanze concrete del fatto, tale delitto possa manifestare una minore lesività”[29].

 

Vale a dire, la minore gravità del fatto può ravvisarsi “in presenza di una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore” e “resta fermo che essa è il risultato di una valutazione che deve tenere conto di tutte le componenti del reato, oggettive e soggettive, nonché degli elementi indicati nell’art. 133”[30].

 

In dottrina si precisa che, in linea di massima, l’eventuale  concorso di queste due circostanze dovrà essere valutato secondo i normali criteri di bilanciamento tra circostanze eterogenee, così consentendo una maggiore possibilità di adeguamento della pena alle effettive caratteristiche del fatto giudicato[31]. A sostegno di tale tesi, si noti inoltre che all’art. 609 quater c.p. è il legislatore stesso che, nel configurare il reato di “atti sessuali con minorenne” (primo comma), ha previsto che l’età della vittima non precluda il riconoscimento di un “caso di minore gravità” (quarto comma).  

 

Parte della dottrina si esprime invece in termini critici nei confronti di questo orientamento interpretativo, mettendo in rilievo che attraverso il bilanciamento di tali circostanze si realizza uno svuotamento degli obiettivi perseguiti dal legislatore attraverso l’inasprimento delle sanzioni operato con la legge n. 66 del 1996[32].

 

3.2. Occorre infine porre in rilievo come siano stati interpretati da dottrina e da giurisprudenza gli indici sulla base dei quali verificare la “lieve entità” del fatto concreto, indicati dal legislatore nell’art. 73 co. 5. Dopo l’entrata in vigore del d.P.R. 171/1993, la giurisprudenza prevalente ha ribadito la grande importanza che nell’applicazione dell’attenuante tuttora riveste il dato quantitativo, il quale, si afferma, resta l’elemento più significativo per determinare la lesione dell’interesse protetto[33].

 

Quanto ai mezzi, alle modalità e alle circostanze dell’azione, la lieve entità del fatto può essere desunta, ad esempio, dalla natura non fraudolenta o insidiosa dei mezzi usati, dalle modalità occasionali e prive di lucro della condotta o dalla codetenzione in situazioni di coabitazione, di legame affettivo o parentale[34]. Dottrina e giurisprudenza, invece, non sempre concordano in merito alla rilevanza degli indici soggettivi, vale a dire gli indici riferiti all’autore della condotta penalmente illecita[35

 

Quanto alla qualità della sostanza, si deve avere riguardo al grado di tossicità e alla percentuale di principio attivo presente nella sostanza; a seguito della novella del 2006, secondo parte della giurisprudenza e della dottrina, assume rilievo il fatto che la condotta abbia ad oggetto una droga c.d. pesante o leggera[36].

 

In linea generale si può affermare, come si legge anche nella sentenza annotata, che la sussistenza della lieve entità del fatto andrà valutata in relazione al grado di offesa arrecata al bene giuridico “salute pubblica”, pur all’interno di una fattispecie di reato strutturata in termini di reato di pericolo presunto[37].

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