Riceviamo e volentieri pubblichiamo un contributo del Prof. Gaetano Insolera, che interviene in un dibattito avviato su questa Rivista dal nostro Direttore, Prof. Gian Luigi Gatta (clicca qui).

1. L’avevamo capito. L’attuale governo, in tema di giustizia penale, percorre una rotta opposta a quella individuata dai padri fondatori del nostro diritto penale costituzionale. La ratio della riserva di legge non la individuarono nel connotato della certezza-precisione, ma nella legittimazione democratica delle scelte punitive che la legiferazione parlamentare democratica assicura: paradigma che tuttavia resterebbe mera astrazione, se non accompagnato da un procedimento connotato da prudenza e ponderazione, da argomenti supportati da motivazioni razionali, da dati empirici, previsione delle possibili conseguenze. Quando si tratta di libertà, di diritti civili dei consociati, la dialettica maggioranza-opposizione deve rallentare il procedimento legislativo, ed è sintomo di buona salute, giustificando anche l’ostruzionismo. La Carta contempla gli strumenti per affrontare necessità e urgenze, sia pure con qualche, mai sopita, riserva proprio in materia penale.

Non nobilitiamo gli attuali reggitori, come novelli Robespierre, attribuendo loro una etica dei principi che li condurrebbe a trascurare le conseguenze dei mezzi adottati. Non di valori oggi si parla, ma di pancia del popolo, di connessi borborigmi, drammatizzati quotidianamente da media in larga parte controllati e condizionati. Ma vi è un’altra particolarità del tempo presente.

In modo disinvolto le questioni penali sono fiches: servono per puntare sui risultati attesi dai due partners di governo quando i consensi elettorali dovranno decidere sulla prevalenza dell’una o dell’altra forza politica. Per altro, poiché, forse, il vero terreno di conflitto è sul piano dell’economia, il giuoco sul diritto penale può essere assai disinvolto, posto che, per entrambe le forze, le rispettive pance vogliono più pene, più prigioni, niente “specialisti” competenti, niente immigrati. La pancia poi quando sente parlare di cultura e intellettuali… mette mano alla pistola[1]. I nostri temi inoltre non hanno costi immediati apparenti – con numeri da scrivere nella legge di bilancio.

2. Sono logiche che abbiamo visto all’opera, in modo esemplare, nella vicenda della riforma della legittima difesa, ormai in dirittura d’arrivo[2]. Come per la legittima difesa anche per la prescrizione, il  contratto di governo prevedeva un generico riferimento all’urgenza di una riforma. E anche in questo caso, da via Arenula, non si è perso tempo, infilando alcuni emendamenti in commissione giustizia della Camera chiamata ad esaminare il complesso disegno di legge, Misure urgenti per il contrasto dei reati contro la Pubblica amministrazione, per le pance è la legge “spazza-corrotti”. Il modo di procedere del Ministro, come è noto, ha provocato qualche resistenza nel seguito del sodale verde, con conseguenti gag (aggiungiamo la prescrizione nel titolo), ma tutto lascia prevedere che anche questa operazione andrà in porto: sono passati pochi mesi dall’insediamento, ma neanche il più candido degli osservatori può pensare che i nostri temi possano provocare rotture tra le due forze di governo. Le vere questioni riguardano il consolidamento del potere conquistato – il posto in Parlamento, anzitutto – e poi la partita tra i due partiti.

Si è così costretti a intervenire con i tempi imposti da queste strategie, su un tema che, almeno dalla riforma cd. ex Cirielli, occupa le riflessioni dei penalisti. La gravità della situazione in cui versa la nostra democrazia impone quindi di parlare del blitz sulla prescrizione: penso che lo chieda la particolare deontologia dei penalisti. Ma con una premessa, a cui ho fatto ricorso anche a proposito della riforma dell’art. 52 c.p.: non condivido posizioni che colgono lo “scandalo” della prescrizione, tale da imporre con urgenza modifiche normative. Ciò soprattutto in considerazione della recente riforma cd. Orlando che, non solo ha corrisposto alla istanza volta ad un allungamento dei termini di prescrizione, ma, attraverso alcuni interventi sul giudizio di appello e di cassazione, ha consolidato l’utilizzo della declaratoria di inammissibilità delle impugnazioni, come strumento volto a neutralizzare il decorso del tempo di prescrizione dopo il I grado.

3. Ma il “governo del cambiamento” doveva dare in pasto al populace carne fresca e diversa! Diversa da quella ammannita da quelli precedenti, anche se, probabilmente, proprio nel nostro campo, essi si erano mossi all’inseguimento delle nuove retoriche politiche illiberali. Anche la prescrizione, è tema che certamente merita una rivisitazione, soprattutto confrontando le sue ragioni sostanziali e costituzionali con le caratteristiche reali del nostro processo penale e le cause della sua durata: in gioco il principio di ragionevole durata del processo, colto anzitutto nell’ottica della compressione dei diritti civili di chi è sottoposto ad in processo che si vorebbe giusto[3]. Ma la faremo quando verranno tempi migliori, con interlocutori politici che conoscano alfabeto e grammatica dello stato di diritto.

La facile scoperta della strumentalità mercantilistica dei blitz sulla giustizia penale, nel convulso – tra loro competitivo – arrembaggio al potere delle attuali forze al governo, mi suggerisce un’opposizione generale alle loro proposte su giustizia e sicurezza. Con queste premesse mi sembra che siano facili le critiche, necessariamente distruttive, da muovere all’emendamento. Secche per i tempi imposti dal modo di procedere dell’attuale maggioranza. Si è così sottolineata l’insensatezza della previsione della sospensione della prescrizione con la sentenza di I grado, fattispecie processuale che cesserebbe con l’esecutività della sentenza, quando non si potrà più parlare di estinzione del reato. Ma non di minore rilievo la fissazione, in caso di continuazione, del tempus commissi delicti, al momento della cessazione della continuazione: è troppo nota l’elasticità dei criteri giurisprudenziali nella identificazione del medesimo disegno criminoso. Questo consentirà una ampia discrezionalità nel portare comunque in avanti il dies a quo del termine prescrizionale.

Di alcune critiche dà conto, condividendole, un recente intervento su Diritto penale contemporaneo[4]. Qualcosa di più di qualche perplessità mi suscitano invece altri passaggi dello scritto. E non penso tanto e solo al titolo: per quanto fino ad ora detto quel “non del tutto improvvisata” non mi convince proprio. Lasciamo da parte la questione del rapporto tra lentezza del processo e prescrizione e, quindi della scelta tra il riferimento al tempo di commissione del fatto e quello all’attivarsi della pretesa punitiva dello Stato; in definitiva si andrebbe alla questione della natura processuale o sostanziale delle ragioni del ritrarsi della punibilità.

Le diverse posizioni sono dotate di plausibilità, si dice, ed è vero. Entrano però in gioco diversità ordinamentali, tradizioni e diverse congiunture storiche. Nel recente caso “Taricco”, con l’ordinanza n. 24/2017, la Corte costituzionale ha affermato questo criterio in relazione alle diversità degli ordinamenti europei in punto prescrizione e, soprattutto, all’assenza di un’unitaria scelta europea. Con parole mai così chiare la Corte ha poi affermato la natura sostanziale dell’istituto e i relativi riferimenti costituzionali (Sent. n. 115/2018). A questo proposito ricorrente è l’evocazione della disciplina germanica. Interessante l’osservazione, in un recente scritto, che attribuisce il prevalere nella letteratura e nella giurisprudenza tedesca dell’approccio “processuale”, “con le estensioni dei termini che sono state effettuate per evitare l’impunità dei crimini del nazionalsocialismo”[5].

Non mi convince poi l’individuazione di una istanza sociale di riforma dell’istituto, per il sapore amaro di ingiustizia e di impunità che si ingenera per l’inefficienza del sistema dimostrata dalla prescrizione maturata in appello o in cassazione. Ho espresso in altre occasioni la mia diffidenza verso la divinazione di istanze sociali: si potrebbe dire che è molto diffusa, per talune forma di criminalità l’idea di “buttar via la chiave”, anche se la pena è espiata, o di praticare la castrazione chimica.

Ma, soprattutto, il congegno escogitato con l’emendamento, dopo la condanna in primo grado, consente di far dormire sonni tranquilli ai giudici delle impugnazioni. Lo stesso in caso di assoluzione impugnata dall’accusa. Ebbene, l’efficienza del processo, con queste premesse, non coincide forse con una presunzione di colpevolezza?

Ancora, il mondo che la riforma immagina è forse quello in cui ogni consociato può restare sotto la spada della giustizia penale a tempo indeterminato? Un mondo nel quale non la fiducia, ma la fede, nel potere giudiziario è così radicata da escludere l’errore, secondo le convinzioni di quel giudice raccontato da Sciascia nel Contesto? Ed è questo il mondo e lo spirito del codice del 1989?[6]

[1] Slogan notissimo attribuito a Goebbels, forse mitico, ma rivelatorio. A. Cortellessa, Goebbels, come è nato il mito, in 24ore, 28 gennaio 2017. Condivo poi l’interrogativo recente di A. Panebianco “Dove sono finiti i tanti difensori della Costituzione?”, Quei puristi della Costituzione, in Corriere della sera, 2 novembre 2018.

[2] G. Insolera, Il governo della paura, in www.parola alla difesa.it, n. 5/6, 357 ss.

[3] Sul tema rinvio ad una più approfondita riflessione nella mia relazione, Il processo senza prescrizione penale, di prossima pubblicazione sul portale Discrimen.it, tenuta a Roma (28-29 0ttobre 2018) nell’ambito del convegno organizzato dal Centro studi giuridici e sociali “Aldo Marongiu” e dall’Unione camere penali italiane Nei limiti della Costituzione. Il codice repubblicano e il processo penale contemporaneo Relazione Roma.

[4] G.L. Gatta, Prescrizione bloccata dopo il primo grado: una proposta di riforma improvvisa ma non del tutto improvvisata, in questa Rivista, 5 novembre 2018.

[5] R. Regués i Vallès, Il passaggio del tempo e la responsabilità penale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2/2018, p. 209 ss. L’autore richiama anche l’esempio degli Usa a proposito di una natura processuale della prescrizione. Sulla grande diversità dei sistemi di giustizia penale in Italia e negli Usa credo che non sia necessario spendere parole.

[6] Nella tambureggiante campagna a favore dell’emendamento condotta da Il fatto quotidiano, è interessante la posizione assunta da P. Gomez (I processi durano troppo perché se ne fanno troppi, 2 novembre 2018) che punta il dito contro la riforma del 1989.