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1. Domani[1], la Corte costituzionale sarà chiamata a pronunciarsi, ancora una volta, su una questione di presunta illegittimità costituzionale dell’art. 73 co. 1 del d.P.R. 309/1990, nella sua formulazione risultante a seguito della nota sentenza n. 32/2014[2]. La Corte d’appello di Trieste ha invero sollevato dubbi di legittimità costituzionale di tale disposizione nella parte in cui, in relazione ai fatti di non lieve entità aventi ad oggetto le c.d. droghe pesanti, prevede la pena minima di otto anni di reclusione, pari al doppio della pena massima prevista dal quinto comma per i fatti di lieve entità. Un siffatto assetto normativo, ad avviso del giudice a quo, contrasterebbe con il principio di riserva di legge (art. 25, secondo comma, Cost.), con il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), nonché con i principi di proporzionalità, di colpevolezza e di necessaria finalizzazione rieducativa della pena (art. 27 Cost.).

Sulla base di tali parametri costituzionali, la Corte d’appello di Trieste sollecita dunque la Consulta a dichiarare illegittimo il minimo edittale di pena pari a otto anni di reclusione previsto dall’articolo 73 co. 1 t.u. stup. attualmente in vigore, e a reintrodurre la pena minima di 6 anni di reclusione per i fatti di non lieve entità prevista dalla legge n. 49 del 2006 (c.d. Fini-Giovanardi), dichiarata incostituzionale con la stessa sentenza n. 32/2014.

2. La ricostruzione dello svolgimento dei fatti non pone particolari problemi,  come dimostra anche il fatto che essi non sono stati contestati nell’atto di appello. L’imputato è stato condannato in primo grado per aver acquistato circa 104 grammi di cocaina – da cui sarebbe stato possibile ricavare 375 dosi medie singole  –  proveniente dall’Argentina e occultata all’interno di alcuni condensatori per computer.

Sulla base di una serie di elementi – quali il notevole grado di purezza della sostanza, il frazionamento della stessa, la presumibile destinazione alla cessione a terzi, il rinvenimento di una grande quantità di denaro di dubbia provenienza nell’abitazione dell’imputato, l’inserimento di quest’ultimo in traffici di stupefacenti di carattere internazionale e la sua sottoposizione, nel momento in cui ha compiuto il fatto, alla misura cautelare degli arresti domiciliari in relazione ad altro procedimento per analogo reato – il giudice di prime cure ha ritenuto di sussumere il fatto nell’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 73 t.u. stup., e non invece in quella di lieve entità di cui al quinto comma.

Con l’atto di appello,  la difesa si è limitata a mettere in discussione proprio la qualificazione giuridica effettuata nel provvedimento impugnato. Tuttavia, la Corte d’appello triestina, alla luce del compendio probatorio portato alla sua attenzione, ritiene di dover condividere – anche in punto di diritto – la ricostruzione effettuata dal giudice di primo grado. Da qui emerge la rilevanza della questione di legittimità sopra brevemente esposta.

3. Illustrata agevolmente la rilevanza, il giudice a quo si sofferma sull’esame del contrasto tra il trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 73 co. 1 t.u. stup. e i parametri costituzionali in precedenza richiamati.

In primo luogo, l’attuale previsione della pena minima pari a 8 anni di reclusione – costituendo il risultato di una decisione con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della precedente disposizione che prevedeva il minimo di pena pari a 6 anni di reclusione – “violerebbe il limite della riserva di legge in materia penale sancita dall'art. 25, comma secondo, Cost. contenente il principio generale secondo il  quale  gli  interventi  in  materia penale  tesi  ad  ampliare  l'area  di  un'incriminazione,  ovvero  a inasprirne  le  sanzioni,  possono  essere  legittimamente   compiuti soltanto ad opera del legislatore”[3]. In altre parole, la Corte d’appello di Trieste ritiene che il sindacato di legittimità costituzionale con effetti in malam partem – dovuti all’applicazione del trattamento sanzionatorio più severo ai fatti commessi dopo la pubblicazione della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale – sia illegittimo in quanto lesivo delle prerogative del legislatore sulla materia penale.

4. Il giudice rimettente rinviene poi un secondo motivo di contrasto con i principi costituzionali nel difetto di ragionevolezza dell’attuale minimo di pena previsto dall’art. 73 co. 1 t.u. stup., ben superiore rispetto al trattamento sanzionatorio stabilito dal quinto comma del medesimo articolo per i fatti di lieve entità (da sei mesi a quattro anni di reclusione). In particolare, si sottolinea che “le fattispecie concrete presentano talora un confine sfumato tra il fatto di lieve entità che meriti il massimo della sanzione edittale prevista dall'art. 73, comma 5 DPR n. 309/1990 (quattro anni di reclusione) e il fatto ‘non lieve’ che meriti però il minimo della pena prevista dall'art. 73 comma 1 (otto anni)”[4] e che tale grave frattura – pari a ben quattro anni di reclusione, tra il massimo di pena dell’una e il minimo di pena dell’altra – indurrebbe la prassi giudiziaria a operare “forzature interpretative” volte ad ampliare l’ambito applicativo delle ipotesi di lieve entità.

La violazione del principio di ragionevolezza sarebbe, secondo il giudice a quo, strettamente connessa ai profili di contrasto inerenti il principio di proporzionalità, di colpevolezza e di necessaria finalizzazione rieducativa della pena, che emergerebbero in tutta la loro evidenza proprio con riferimento alla vicenda giudiziaria dell’imputato. Questi, infatti, per due distinti episodi di acquisto della medesima sostanza stupefacente (cocaina), nella medesima quantità – seppur con principio attivo differente –, in relazione al primo fatto è stato condannato dal G.U.P. del Tribunale di Venezia al massimo della pena previsto dal quinto comma dell’art. 73 t.u. stup. ed in relazione al secondo fatto, da cui prende avvio il presente incidente di costituzionalità, è stato invece condannato dal Tribunale di Udine al minimo della pena previsto dal primo comma.

Dinanzi a una tale vicenda, la Corte d’appello di Trieste rileva dunque sia la violazione del principio di proporzionalità tra la quantità della sanzione e la gravità della condotta tenuta, sia la violazione del principio della finalità rieducativa della pena, in quanto, agli occhi dell’imputato, la sanzione prevista dal primo comma dell’art. 73 t.u. stup. appare ingiusta perché inflitta in relazione ad un fatto che “si colloc[a] al confine con la fattispecie di lieve entità punita in modo sensibilmente inferiore”[5].

Alla luce di tali censure, il giudice a quo chiede pertanto alla Consulta di reintrodurre il trattamento sanzionatorio già previsto nel 2006 dalla legge Fini-Giovanardi, riducendo così il minimo edittale di pena da otto a sei anni di reclusione.

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5. Questa nuova sollecitazione della Corte costituzionale sulla materia degli stupefacenti appare meritevole per l’intento di ricondurre nell’alveo dei principi costituzionali di ragionevolezza e proporzionalità la pena prevista dal primo comma dell’art. 73 t.u. stup. Tuttavia, gli snodi argomentativi attraverso cui tale intento viene perseguito non ci sembrano del tutto condivisibili.

Innanzitutto, in relazione alla presunta violazione del principio di riserva di legge, non possiamo che richiamare quanto già abbiamo avuto modo di evidenziare in sede di commento[6] dell’ordinanza n. 1418 del 2017 con cui la Cassazione aveva sollevato un’analoga questione di legittimità costituzionale: la ‘reviviscenza’ di una norma abrogata per via della dichiarazione di una norma penale favorevole di carattere generale non costituisce un’ipotesi di creazione giurisprudenziale della legge, bensì proprio l’effetto naturale che si produce nell’ordinamento in conseguenza della scomparsa della norma (abrogatrice) illegittima. Del resto, a ben vedere, l’intervento operato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 muoveva dall’esigenza di tutelare l’esplicazione sostanziale del principio che riserva le scelte di politica criminale all’organo parlamentare democraticamente eletto, il quale era stato leso dalla prassi governativa di imporre l’approvazione di un pacchetto eterogeneo di norme, anche penali, in sede di conversione di un decreto legge.

Proprio con riferimento alla ordinanza di rimessione della Cassazione richiamata dal giudice a quo, la Corte costituzionale – nella sua ordinanza n. 179 del 2017[7] – ha peraltro dichiarato l’inammissibilità della medesima questione sollevata in relazione all’art. 25, co. 2, Cost., rilevando che si tratterebbe di un “improprio tentativo di impugnazione” della sentenza n. 32/2014, in violazione del disposto di cui all’art. 137, co. 3, Cost., secondo cui “contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione”.

6. L’ordinanza in esame ci sembra invece cogliere nel segno nella parte in cui rileva che il minimo di pena previsto dal primo comma dell’art. 73 t.u. stup. sembra violare i principi di ragionevolezza e di proporzionalità della pena: il giudice del merito è oggi invero obbligato a sanzionare con pene molto diverse fra loro condotte di portata offensiva pressoché omogenea. Tuttavia, la soluzione proposta dall’ordinanza della Corte di appello di Trieste ci sembra non condivisibile nella parte in cui chiede alla Corte di ridurre il limite edittale a sei anni di reclusione, con l’effetto di reintrodurre una disposizione già dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 32/2014, e che peraltro avrebbe solamente l’effetto di attenuare l’irragionevolezza e la proporzionalità dell’attuale disciplina, senza tuttavia riuscire a sanarle del tutto.  

Al di là di questo aspetto, l’ordinanza in esame mette ben in luce la violazione congiunta degli articoli 3 e 27 Cost., illustrando nitidamente, con puntuali riferimenti alla vicenda giudiziaria dell’imputato (§4), come a condotte fattuali caratterizzate da un grado di offensività simile possono corrispondere risposte sanzionatorie assai diverse, a seconda della sussunzione del fatto concreto nel primo ovvero nel quinto comma dell’art. 73 t.u. stup.

La Corte costituzionale potrebbe allora sfruttare l’occasione di questa nuova denuncia di violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità della pena per sanare il vulnus recuperando la soluzione che avevamo già sostenuto[8] a seguito delle altre ordinanze di rimessione sulla medesima questione sollevate nel 2017, e consistente nell’individuare il minimo edittale di pena per i fatti di entità non lieve di cui al primo comma dell’art. 73 t.u. stup. nella pena di quattro anni di reclusione, ossia il massimo di pena previsto dal quinto comma per i fatti di lieve entità.

Solo tale soluzione permetterebbe, invero, di sanare del tutto l’irragionevolezza e la sproporzione dell’attuale trattamento sanzionatorio che prevede un saltum pari a quattro anni di reclusione a fronte di uno spettro continuo di condotte a gravità crescenti. Le condotte riconducibili al primo comma sono infatti strutturalmente identiche, in ogni loro componente, a quelle sussumibili nel quinto comma dell’art. 73 t.u. stup.: il contenuto di offensività del fatto e il grado di colpevolezza espresso dal medesimo sono analoghi, e ciò che varia è solo la diversa gravità del fatto. L’irragionevolezza del sistema emerge allora dal rilievo che alla condotta più lieve inscrivibile nel primo comma consegue una risposta sanzionatoria assai più severa rispetto a quella che consegue alla condotta più grave fra quelle inscrivibili nel quinto comma, e che tuttavia risulta essere appena meno offensiva o appena meno colpevole della prima.

Un sistema coerente con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità della pena presupporrebbe, allora, una risposta sanzionatoria graduata e graduabile secondo un continuum che rispecchi la continuità nel grado di offensività e di colpevolezza che può riscontrarsi nelle condotte disciplinate tanto dal primo quanto dal quinto comma dell’art. 73 d.P.R. 309/1990. Il sistema sanzionatorio dei reati in materia di stupefacenti, invece, prevede un punto di discontinuità in conseguenza del quale, indicando con a il disvalore dei fatti più gravi riconducibili al quinto comma e con x la pena massima di quattro anni di reclusione prevista per quei fatti, a fatti di disvalore a+1 corrisponde improvvisamente la pena 2x (otto anni di reclusione) anziché quella, come sarebbe stato lecito attendersi, di x+1.

In buona sostanza: con la disciplina oggi in vigore, ad un grammo di sostanza in più corrisponde una pena di quattro anni di reclusione in più.

Così spiegata l’irragionevolezza, la sproporzione e la violazione dei principi di colpevolezza e di necessaria finalizzazione rieducativa della pena ad opera dell’attuale sistema sanzionatorio, non potrà che guardarsi alla pena di quattro anni, che costituisce il massimo edittale di pena per i fatti di lieve entità, quale “preciso punto di riferimento già rinvenibile nel sistema legislativo”[9] per sanare il vulnus rilevato. Non si tratta qui, beninteso, di un tertium comparationis in senso classico, dal momento che il quinto comma non è qui evocato per denunciare una disparità di trattamento rispetto alla fattispecie oggetto di sindacato, bensì – nello spirito delle sentenze n. 236/2016 e n. 222/2018 – per individuare il quadro sanzionatorio risultante dalla dichiarazione di incostituzionalità dell’attuale scelta legislativa, denunciata non già perché contenente un trattamento discriminatorio, ma in quanto affetta da un’irragionevolezza intrinseca.

La soluzione auspicata appare ancor più plausibile dal momento che, diversamente dal passato (sentenza n. 179 del 2017), la Corte non sembra più oggi esigere “una rima obbligata” ma, come è stato recentemente affermato nella sentenza n. 222 del 2018, “non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima”[10].

Il sistema risultante da una pronuncia così perimetrata si vedrebbe dunque provvisto di una gamma continua di possibili opzioni sanzionatorie in grado di assicurare pene effettivamente proporzionate al disvalore del singolo fatto – in modo, insomma, che a un fatto di gravità a+1 corrisponda una pena pari a x+1 e non, irragionevolmente, a 2x.

Né del resto potrebbe obiettarsi che questa soluzione – già proposta anche dalle ordinanze del Tribunale di Rovereto e di Ferrara nel 2017[11] –  intaccherebbe la discrezionalità del legislatore nella determinazione delle pene: la riduzione del minimo edittale ad opera della Consulta non costituirebbe in alcun modo una scelta di politica criminale, bensì una scelta costituzionalmente necessaria per ricondurre a legittimità il trattamento sanzionatorio comminato dall’art. 73, comma 1 t.u. stup. Il legislatore resterebbe peraltro ovviamente libero (in qualsiasi momento e nel rispetto del principio di proporzionalità della pena e degli altri parametri costituzionali) di modificare le cornici edittali con riferimento ai reati previsti dall’art. 73, commi primo e quinto. Nel farlo, però, dovrebbe evitare di creare un irragionevole iato tra la risposta sanzionatoria nei confronti dei fatti di lieve entità e quella diretta a punire i fatti di gravità superiore.

7. In conclusione, la Corte costituzionale si trova oggi dinanzi a un bivio.

Potrebbe, da un lato, imboccare la via ­–  senz’altro più rapida ­– di dichiarare inammissibili tutte le questioni sollevate dall’ordinanza in esame. La Corte, invero, non dovrebbe far altro che richiamare la propria ordinanza n. 184/2017, con cui ha dichiarato inammissibili le analoghe questioni non solo rispetto all’art. 25 Cost., ma anche in relazione ai principi enucleati negli artt. 3 e 27 Cost., in quanto la soluzione di ridurre il minimo di pena stabilito dall’art. 73 co. 1 t.u. stup. alla misura di sei anni – già stabilito dalla legge Fini-Giovanardi – comporterebbe “un inammissibile ripristino di una disciplina sanzionatoria contenuta in una disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima per vizi procedurali di tale gravità da determinare l’inidoneità della stessa a innovare l’ordinamento”.

Prendendo l’altra strada del bivio – più lunga, ma nella direzione della meta – la Corte costituzionale potrebbe sfruttare l’occasione per risolvere il contrasto tra l’art. 73, comma primo, t.u. stup. e i parametri costituzionali più volte citati ricorrendo a una soluzione diversa rispetto a quella prospettata dal giudice a quo. Del resto, la Corte già nella sentenza n. 179/2017 ha affermato che “le rilevate differenze tra i due reati [di cui al quinto e al primo comma dell’art. 73 t.u. stup.] non giustificano salti sanzionatori di entità così rilevante come quello attualmente presente nei diversi commi dell’art. 73”. E ancora, nella recente sentenza n. 222/2018, è pervenuta alla dichiarazione della illegittimità costituzionale della pena accessoria prevista dai delitti di bancarotta fraudolenta ricorrendo a una soluzione diversa da quella ipotizzata dal giudice che aveva mosso la censura.

Una volta riscontrato il vizio di costituzionalità, ciò che in definitiva risulta necessario e sufficiente per poter giungere alla dichiarazione di illegittimità è che il sistema sanzionatorio dei reati in materia di stupefacenti offra una soluzione in grado di sostituirsi a quella prevista dalla disposizione censurata e sia tale da “inserirsi armonicamente all’interno della logica già seguita dal legislatore”[12].

Come si è cercato di dimostrare, proprio la riduzione del minimo edittale di pena previsto per i fatti di cui al primo comma alla stregua del massimo della pena prevista per i fatti di lieve entità (pari a 4 anni di reclusione) appare la soluzione già presente nell’ordinamento in grado di sanare il vulnus rilevato.

Optando per la seconda via, la Corte altro non farebbe che dare seguito al “pressante auspicio” rivolto al legislatore nelle righe conclusive della sentenza n. 179/2017[13], così dimostrando, non solo di dare concretizzazione al proprio monito, ma soprattutto di prendere sul serio il diritto a una pena necessariamente proporzionata.

Del resto, il monito rivolto al legislatore sembra essere caduto nel vuoto dato che, a quanto consta, gli unici disegni di legge in materia di stupefacenti sono stati presentati nella precedente legislatura e attengono alla diversa questione della depenalizzazione della cannabis.

Peraltro, così operando, la Corte agirebbe in conformità d’intenti con la propria sentenza n. 269/2017[14] ed eviterebbe il “rischio” che un qualsiasi giudice comune dichiari l’inapplicabilità, nel caso concreto sottoposto al suo esame, della pena minima di otto anni di reclusione attualmente prevista dall’art. 73 co. 1 t.u. stup.; scelta che sarebbe non solo comprensibile a seguito dei numerosi e infruttuosi ricorsi alla Consulta, ma anche giuridicamente legittima. Come già rilevato in altre sedi, invero, dal principio di proporzionalità della pena, espressamente enunciato nell’art. 49 § 3 della CDFUE, deriva il divieto per lo Stato italiano di prevedere pene sproporzionate, quanto meno nell’ambito di applicazione del diritto unionale.

Se, allora, si dovesse ritenere che l’articolo 49 § 3 della Carta sia – in quanto disposizione di diritto primario dell’Unione – direttamente applicabile nel nostro ordinamento, senza necessità di adire la Corte costituzionale, qualsiasi giudice comune potrebbe legittimamente dichiarare l’inapplicabilità nel caso concreto della pena minima di 8 anni di reclusione attualmente prevista dall’art. 73, primo comma, d.P.R. 309/1990. Una tale disapplicazione non provocherebbe alcun vuoto normativo, dal momento che da un lato – in difetto di pena minima applicabile – la misura della pena minima legale resterebbe quella fissata in linea generale dall’art. 23 c.p. (quindici giorni di reclusione); e che dall’altro, una volta riconosciuto che il fatto concreto è più grave rispetto ai fatti di “lieve entità” di cui al quinto comma, la pena da infliggere dovrebbe in concreto assestarsi al di sopra del massimo di quattro anni previsti per i fatti disciplinati da quest’ultima fattispecie, e dunque tra i quattro e gli otto anni di reclusione. Tutto ciò senza alcuna lesione del principio della legalità della pena, che resterebbe determinabile dal giudice in forza di precise indicazioni dettate dal legislatore.

[1] C. cost., ruolo delle cause della camera di consiglio del 23 gennaio 2019.

[2] C. cost., sent. 25 febbraio 2014, n. 32, Pres. Silvestri, Est. Cartabia, in questa Rivista.

[3] § 1 dell’ordinanza in commento.

[4] § 2 dell’ordinanza in commento.

[5] § 3 dell’ordinanza in commento.

[6] Si consenta il rinvio a C. Bray, Illegittima la pena minima per il traffico di droghe ‘pesanti’? Tre questioni all’esame della Consulta, in Dir. pen. cont. - Riv. Trim., n. 2/2017, § 5.1., p. 77 ss., in cui il ragionamento è svolto in maniera più estesa.

[7] Per un commento a tale ordinanza si veda C. Bray, La Corte costituzionale salva la pena minima (di 8 anni di reclusione) per il traffico di droghe ‘pesanti’ ma invia un severo monito al legislatore, in questa Rivista, fasc. 11/2017, 6 novembre 2017.

[8] Per un maggior approfondimento dei ragionamenti di seguito illustrati, sia nuovamente consentito il rinvio a C. Bray, Illegittima la pena minima per il traffico di droghe ‘pesanti’? Tre questioni all’esame della Consulta, cit., § 5.2., p. 79 ss.

[9] L’espressione è ripresa da C. cost., sent. 10 novembre 2016, n. 236, Pres. Grossi, Rel. Zanon, § 4.4., in questa rivista, con commento di F. Viganò.

[10] C. cost., sent. 10 dicembre 2018, n. 222, Pres. Lattanzi, Est. Viganò, in questa Rivista, con commento di A. Galluccio, § 8.1.

[11] Per un commento integrale a tali ordinanze di rimessione, sia nuovamente permesso rinviare a C. Bray, Illegittima la pena minima per il traffico di droghe ‘pesanti’? Tre questioni all’esame della Consulta.

[12] C. cost., sent. 10 dicembre 2018, n. 222, Pres. Lattanzi, Est. Viganò, in questa Rivista, § 8.4.

[13] Per un commento a tale sentenza si veda C. Bray, La Corte costituzionale salva la pena minima (di 8 anni di reclusione) per il traffico di droghe ‘pesanti’ ma invia un severo monito al legislatore, cit.

[14] C. cost., sent. 10 dicembre 2018, n. 222, Pres. Lattanzi, Est. Viganò, in questa Rivista, con commento di C. Ubiali.