1. Pubblichiamo con la necessaria urgenza la decisione con cui la Corte suprema di cassazione si è espressa, per la prima volta, circa l'impatto della cd. «direttiva rimpatri» sul sistema delle norme concernenti il divieto di reingresso dello straniero espulso nel territorio dello Stato.

La Corte ha stabilito che l'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 - nella parte in cui fissa in dieci anni la durata del divieto di reingresso nel territorio dello Stato per lo straniero che ne sia stato espulso - contrasta con la direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del consiglio, che ha acquisito diretta efficacia nell'ordinamento nazionale a partire dal 24 dicembre 2010.

In particolare, le norma interna sarebbe incompatibile con l'art. 11, par. 2, della citata direttiva, secondo cui la durata del divieto di ingresso non può superare i cinque anni.

La fattispecie incriminatrice non può dunque essere applicata nei confronti degli stranieri i quali facciano ingresso nel territorio nazionale, senza autorizzazione, ad oltre cinque anni dalla loro espulsione.

Nel caso di specie la Corte, chiamata a valutare una sentenza di condanna deliberata riguardo ad un rientro accertato nel marzo 2011, a carico di uno straniero espulso nel 2004, ha stabilito che il fatto non è previsto dalla legge come reato. La sentenza di condanna è stata annullata senza rinvio, ed è stata disposta l'immediata liberazione dell'interessato.

2. Come si ricorderà, il tema dell'influenza esercitata dalla direttiva rimpatri sulla norma penale di cui al comma 13 dell'art. 13 del T.u. immigrazione si è subito posto nella giurisprudenza di merito, che ripetutamente si è espressa nel senso della sopravvenuta irrilevanza delle condotte di reingresso, alla luce dell'efficacia diretta acquisita dalla direttiva.

Quest'ultima in effetti, pur senza contenere norme esplicite circa le sanzioni delle relative violazioni, ha dettato una disciplina dettagliata a proposito del divieto di ingresso che può (o deve) essere imposto allo straniero che venga espulso.

Le procedure devono modularsi «caso per caso» (punto 6 del considerando). L'introduzione del divieto in questione - la cui definizione è data dal n. 6) dell'art. 3 della direttiva - è incoraggiata, ma si raccomanda che la sua durata sia determinata in base alle caratteristiche del caso concreto, valutando in particolare se l'espulsione sia dipesa dalla violazione di un precedente divieto (punto 14 del considerando). A norma dell'art. 11, il divieto di ingresso è «obbligatorio» in caso di esecuzione coattiva della espulsione o di pregressa violazione dell'ordine di allontanamento, mentre negli altri casi di espulsione è facoltativa.

Come già detto, la disciplina prevede una determinazione discrezionale della durata del divieto, con un limite tendenzialmente pari a cinque anni, e con possibilità di revoca nel caso sia dimostrata l'ottemperanza volontaria ad un provvedimento di allontanamento.

Il divieto deve avere forma scritta, deve essere motivato in fatto e in diritto e deve indicare il rimedio proponibile dal destinatario. A richiesta deve essere tradotto in una lingua comprensibile dall'interessato (art. 12). Gli Stati membri devono garantire mezzi di ricorso effettivo.

3. Presupposto comune alle decisioni di cui si ha notizia è quello della incompatibilità tra la previgente disciplina del divieto di reingresso e le norme comunitarie che, nelle more dei procedimenti, hanno assunto efficacia self executing. Tuttavia non è unitaria, al momento, la strategia di approccio alla norma sanzionatoria, rimasta invariata pur dopo il decreto legge n. 89 del 2011.

Alcune prese di posizione richiamano la logica che sembra sottesa alla pronuncia che qui brevemente commentiamo[1].

Nell'ottica di altri provvedimenti, traspare la convinzione che non si tratti tanto di «disapplicare» una norma confliggente, quanto piuttosto di verificare gli effetti della difformità tra un provvedimento amministrativo legittimamente assunto ed il modello legale sopravvenuto.

Su questo piano, può dirsi che le motivazioni assolutorie oscillano tra una logica di invalidazione a posteriori del provvedimento (talvolta genericamente indicato come provvedimento di espulsione, talaltra identificato con riguardo alla clausola concernente in particolare il divieto "automatico" di reingresso previsto dalla normativa previgente) ed una logica di inattualità degli effetti che si connettevano al provvedimento, dopo la nuova disciplina comunitaria sul divieto di rientro.

Di invalidità sopravvenuta del decreto espulsivo parlano alcune delle decisioni edite, in forza delle radicali modifiche dell'intero sistema dell'espulsione, od anche con particolare riguardo alle norme sul rientro. Tralasciando considerazioni di minor rilievo, va segnalato il riferimento[2] ad una ormai risalente sentenza della Corte di giustizia CE, in procedimento Ciola, che in effetti aveva prospettato una soccombenza del provvedimento amministrativo incompatibile con la disciplina comunitaria sopravvenuta, nel suo ruolo di presupposto per il sanzionamento penale dell'inottemperanza[3].

Si è aggiunto[4] come, in una recente occasione, la Cassazione civile abbia negato legittimità ad un provvedimento di espulsione «reiterato», cioè adottato sulla base di altro e precedente provvedimento che, pur legittimo al momento della sua adozione, sarebbe divenuto «inapplicabile» dopo l'acquisita efficacia diretta della direttiva n. 115[5].

Nella prospettiva di una scissione del tema della validità del provvedimento (non pregiudicabile retroattivamente) da quello della sua capacità di produrre attualmente i suoi effetti è stato ricordato[6], ad esempio, come l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato abbia stabilito che le pregresse condanne per i reati di indebito trattenimento non possono essere considerate ostative alla domanda di «sanatoria» per il soggiornante irregolare[7]. In sostanza, si nega la pertinenza del principio tempus regit actum, in base al quale la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata secondo la legge vigente al momento della sua adozione. Nei casi di specie non si tratterebbe di fattispecie esaurite, discutendosi di effetti che ancora devono essere prodotti[8].

Si è rilevata inoltre l'esigenza di assicurare concreta eguaglianza di trattamento tra stranieri responsabili di indebito rientro colpiti da un divieto incompatibile con la legge comunitaria, che non dovrebbero essere discriminati a seconda che il provvedimento sia stato assunto prima o dopo il 24 dicembre 2010[9].

4. Si può solo constatare, in sede di primo e brevissimo commento, che la logica delle decisioni di merito non appare ben compatibile con l'approccio manifestato dalla Cassazione. Nella sua scheletrica motivazione, la Corte sembra infatti pensare ad un rapporto diretto tra la norma regolatrice del precetto (non rientrare per cinque anni), che assume compiuta natura provvedimentale, e la norma sanzionatoria penale, della quale si assume evidentemente la perdurante compatibilità col diritto comunitario.

In sostanza, anche l'indebito reingresso sembra ormai costruito in termini di inosservanza del provvedimento dell'autorità, e non quale violazione di un precetto posto direttamente dalla disposizione sanzionatoria.

L'idea della Corte, a quanto sembra, è che l'inosservanza è sanzionabile penalmente, riguardo a stranieri espulsi prima del 24 dicembre 2010, solo quando riguardi un divieto «compatibile» con il modello comunitario di intimazione ad opera dell'autorità amministrativa.

Sorgono allora alcune domande. Se, anzitutto, la durata massima sia la sola fattispecie di incompatibilità rilevante ai nostri fini. Più in generale, quale sia, esattamente, «la normativa disapplicata» dalla Corte al fine di stabilire l'irrilevanza sopravvenuta del fatto in contestazione.

[1] In una circolare del Procuratore di Caltagirone si sostiene che l'incompatibilità riguarda la sola durata del termine per il rientro, di talché il fatto sarebbe penalmente rilevante quando intervenuto entro cinque anni dalla esecuzione della espulsione: in questa Rivista.

[2] Ad esempio Trib. Torino 30 novembre 2011, inedita; Trib. Bologna 9 giugno 2011, in questa Rivista; Trib. Roma, 9 maggio 2011, in questa Rivista; Trib. Napoli, 18 febbraio 2011, in questa Rivista.

[3] Si tratta della sentenza della Seconda Sezione della Corte, in data 29 aprile 1999, in proc. C-224/97. Nella specie si discuteva, a seguito dell'ingresso dell'Austria nella Comunità, se il diritto comunitario «sopravvenuto» (in quanto applicabile per effetto dell'adesione alla UE) ostasse al sanzionamento penale di un soggetto che aveva ceduto posti barca a stranieri in eccedenza rispetto al limite fissato in un provvedimento amministrativo individualizzato. La Corte, dopo aver stabilito che la legge austriaca non poteva ulteriormente ostacolare la libertà di circolazione, aveva aggiunto: « Un divieto emanato anteriormente all'adesione di uno Stato membro all'Unione europea non attraverso una norma generale ed astratta, bensì attraverso una decisione amministrativa individuale e concreta divenuta definitiva, che sia in contrasto con la libera prestazione dei servizi, va disapplicato nella valutazione della legittimità di un'ammenda irrogata per l'inosservanza di tale divieto dopo la data di adesione ».

[4] Trib. Torino, 7 novembre 2011, inedita.

[5] Il riferimento concerne Cass. civ., Sez. VI-1, Ordinanza n. 18481 dell'8 settembre 2011, Cherif v. Pref. Torino, in C.E.D. Cass., n. 618650. La massima ufficiale recita: «In tema di espulsione dello straniero, il divieto di adottare ordini di allontanamento, in via automatica e immediata, correlati alla sola presenza di una misura espulsiva, contenuto nella Direttiva 2008/115/CE (c.d. Direttiva rimpatri), così come interpretata dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 28 aprile 2011, caso El Dridi (C-61/11), determina l'illegittimità, e la conseguente disapplicazione da parte del giudice nazionale, del meccanismo d'intimazione immediata con brevissimo termine per l'esecuzione spontanea, la cui effettività è affidata alla sola sanzione penale detentiva, previsto dall'art. 14, comma 5° bis del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, (come modificato, da ultimo, dall'art. 1, comma 22°, lettera M, della legge 15 luglio 2009, n. 94). Ne consegue che, in applicazione delle previsioni immediate e puntuali della citata Direttiva e coerentemente con le modifiche introdotte dal d.l. 23 giugno 2011 n. 89, l'espulsione, disposta ai sensi dell'art. 14, comma quinto ter, del d.lgs n. 286 del 1998, che tragga la sua esclusiva ragione legittimante dall'inottemperanza ad un ordine di allontanamento impartito ai sensi dell'art. 14, comma quinto bis, del citato decreto, deve essere dichiarata illegittima, anche se l'intimazione sia stata emanata anteriormente all'entrata in vigore della Direttiva medesima». Si tratta di un orientamento in via di consolidamento: Cass. civ., Sez. VI-1, Ordinanza n. 28771 del 23 dicembre 2011, Min. interno v. Shahid, ivi, n. 620932; Cass. civ., Sez. VI-1, Ordinanza n. 26629 del 12 dicembre 2011, Hrichi v. Pref. Ferrara, ivi, n. 620039.

[6] Si veda la sentenza del Trib. Milano dell'8 febbraio 2012, in questa Rivista.

[7] Il riferimento concerne le decisioni assunte dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria il 2 maggio 2011, che hanno appunto stabilito l'irrilevanza di pregresse condanne per il reato di cui al comma 5-ter dell'art. 14 quale fattore preclusivo dell'accesso alla procedura di sanatoria prevista dalla legge 102 del 2009. Ecco un passaggio significativo della motivazione: «l'entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l'abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell'art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l'esecuzione della condanna e i relativi effetti penali. Tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell'emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato». Va notato sinteticamente come il rinvio sia non del tutto pertinente. Come si è appena visto, il Consiglio di Stato ha equiparato la fattispecie dell'incompatibilità comunitaria sopravvenuta alla depenalizzazione, che comporta, a norma dell'art. 673 c.p.p., la revoca della sentenza di condanna, che nella procedura di regolarizzazione è presupposto ostativo. Sul nostro terreno, si tratta di stabilire in base a quale norma o principio il provvedimento amministrativo di divieto potrebbe considerarsi «revocato».

[8] Ad esempio, Trib. Roma, 9 maggio 2011, cit.

[9] Trib. Torino 30 novembre 2011, cit.; Trib. Di Torino, 14 luglio 2011, in questa Rivista.