Pubblichiamo qui un breve commento di Oliviero Mazza alla recente ordinanza, del cui disponitivo aveva dato notizia tra gli altri il Corriere della Sera lo scorso 28 novembre 2011,  con la quale il Tribunale del Riesame di Milano ha annullato un sequestro di 245 milioni di euro a carico di Unicredit nell'ambito di un'indagine per frode fiscale che vede coinvolti, tra gli altri, l'ex amministratore delegato della società. In allegato la parte della motivazione concernente il profilo qui in discussione, rispetto al quale il tribunale ha ritenuto fondato il ricorso di Unicredit.

1. La recente pronuncia del Tribunale del riesame di Milano, adottata nell'ambito di una vicenda cautelare assurta all'onore delle cronache in virtù tanto della notorietà dei soggetti economici interessati quanto della considerevole entità della somma di danaro oggetto di sequestro, offre lo spunto per soffermarsi nuovamente [v. già l'ampia analisi di L. Della Ragione, La confisca per equivalente nel diritto penale tributario, in questa Rivista, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti e per puntuali indicazioni bibliografiche] sul controverso tema dell'esatta perimetrazione dell'ambito di operatività della confisca (e del sequestro) per equivalente in caso di illeciti tributari commessi dall'amministratore a vantaggio della società.

2. Il primo aspetto da considerare riguarda la natura giuridica della confisca, istituto proteiforme e cangiante a seconda delle diverse previsioni normative, che quando viene adottata per equivalente, ai sensi dell'art. 322 ter c.p., assume carattere preminentemente sanzionatorio. Si tratta di una conclusione ormai pacificamente acquisita dalla giurisprudenza a tutti i livelli, costituzionale (C. cost. ord. n. 301 del 2009; C. cost. ord. n. 97 del 2009), europeo (Corte EDU, sentenza n. 307A/1995, Welch c. Regno Unito) e di legittimità (ex plurimis, Cass., sez. II, 8 maggio 2008, n. 21566, Puzella, CED 240910; Cass., sez. III, 24 settembre 2008, n. 39173, p.m. in proc. Tiraboschi, CED 241034.). Del resto, è proprio la mancanza di pericolosità dei beni che ne costituiscono l'oggetto e l'assenza di un nesso di pertinenzialità fra il reato ed i beni stessi a rendere palese la caratteristica afflittiva di tale confisca. Il connotato di vera e propria sanzione penale implica necessariamente che la confisca per equivalente debba essere governata dai principi costituzionali di stretta legalità e di personalità della responsabilità penale.

Il secondo profilo preliminare concerne l'estensione della confisca ex art. 322-ter c.p. a quasi tutti i reati tributari, fatta eccezione per quello di occultamento o distruzione di documenti contabili ex art. 10 d.lgs. n. 74 del 2000, secondo quanto stabilito dall'art. 1 comma 143 l. n. 244 del 2007. La tecnica normativa, tuttavia, si dimostra scadente e conduce al paradossale risultato interpretativo che la confisca di valore, in realtà, non possa riguardare gli illeciti tributari ai quali il legislatore indubbiamente intendeva rivolgersi. In estrema sintesi, contrariamente a quanto affermato in giurisprudenza [cfr., tra le altre, Cass., sez. III, 7 luglio 2010, n. 35807, Bellonzi e altri, CED 248618], posto che l'art. 322 ter comma 1 c.p. disciplina in via generale la confisca per equivalente del solo prezzo del reato, mentre il comma 2 ammette eccezionalmente l'aggressione per equivalente anche del profitto solo con riferimento allo specifico delitto di corruzione attiva, il profitto derivante dagli illeciti tributari non risulta utilmente confiscabile sulla base di quanto previsto in via generale dall'art. 322 ter c.p. e, verrebbe da dire, a dispetto della espressa previsione dell'art. 1 comma 143 l. n. 244 del 2007, che peraltro subordina il rinvio alla compatibilità della disposizione richiamata. Ogni interpretazione analogica in malam partem si scontra con la natura sanzionatoria della confisca e con l'obbligo costituzionale di rispettare il principio di stretta legalità in materia penale. Non risulta utilmente invocabile nemmeno l'interpretazione conforme, sul modello della sentenza Pupino, posto che si tratterebbe di interpretazione additiva contra reum bandita da un principio fondamentale di rango costituzionale in grado di arginare anche la forza espansiva del diritto comunitario.

Dunque, già il combinato disposto degli art. 322 ter c.p. e dell'art. 1 comma 143 l. n. 244 del 2007 avrebbe dovuto indurre il Tribunale del riesame di Milano ad escludere la legittimità del provvedimento di sequestro preventivo impugnato.

3. Anche volendo ammettere, in ipotesi e in ossequio agli indirizzi della Cassazione, la reale efficacia precettiva del rinvio contenuto nell'art. 1 comma 143 l. n. 244 del 2007, dirimente sarebbe comunque la mancata previsione di una responsabilità dell'ente per i reati tributari commessi a suo vantaggio dagli amministratori. Se l'omessa inclusione degli illeciti tributari nel novero dei reati presupposto della responsabilità dell'ente rappresenta una discutibile scelta di politica criminale, al limite del criminogeno, garantendo alle società beneficiarie dell'evasione fiscale, rectius il vero contribuente, una inammissibile impunità "penale", tale vuoto normativo non può essere superato da interpretazioni ancora una volta in malam partem, seriamente eccepibili sotto il profilo costituzionale.

4. Ribadito come de iure condendo le condotte penalmente rilevanti degli amministratori che, non adempiendo fedelmente agli obblighi tributari, realizzano indebiti profitti per l'ente rappresentato, dovrebbero generare una responsabilità per le società ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, occorre prendere atto dell'attuale impossibilità di aggredire il patrimonio dell'ente al fine di sanzionare, sotto forma di confisca per equivalente, un fatto del quale risponde penalmente solo un soggetto diverso, la persona fisica amministratore tenuto agli adempimenti tributari. E' ancora una volta la natura sanzionatoria della confisca di valore a imporre un'applicazione dell'istituto rigorosamente improntata al rispetto del principio di personalità della responsabilità penale.

L'ordinanza in esame sembra non tener conto della mancata previsione di un'autonoma responsabilità dell'ente, nonostante tale argomento fosse stato adeguatamente sviluppato dalle doglianze difensive, e si rifugia nella considerazione che i beni oggetto di sequestro preventivo, appartenenti alla società, non sono nella diretta e immediata disponibilità dell'amministratore, situazione che si verifica ogniqualvolta la società non sia uno schermo fittizio impiegato per occultare un personale illecito arricchimento. La notazione, in sé condivisibile, risulta però eccentrica se si ripercorrono a ritroso le argomentazioni in tema di mancanza dei presupposti giuridici per una responsabilità dell'ente e per un'estensione della confisca di valore al profitto degli illeciti penali tributari. Inoltre, il concetto di disponibilità dei beni può rivelarsi concretamente labile e foriero di non sempre prevedibili soluzioni interpretative. Anche per questa ragione è ormai indifferibile un intervento legislativo che estenda la responsabilità dell'ente a fattispecie di reato, come quelle tributarie, che vengono normalmente realizzate in esecuzione di ben precise (e illecite) scelte imprenditoriali e che producono apprezzabili guadagni in capo alla società contribuente. Senza dimenticare che nel sistema del d.lgs. n. 231 del 2001 è prevista la confisca, anche per equivalente, quale vera e propria sanzione, superando così ogni dubbio interpretativo sul problematico combinato disposto dell'art. 1 comma 143 legge n. 244 del 2007 e dell'art. 322 ter c.p. [in proposito v. L. Della Ragione, La Suprema Corte ammette il sequestro preventivo funzionale alla successiva confisca per equivalente dei beni della persona giuridica per i reati tributari commessi nel suo interesse dal legale rappresentante, in questa Rivista].