1. Il 30 gennaio 2014 è fissata l'udienza dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione per la decisione sulla questione ad essa rimessa da Cass. pen., sez. III, 30 ottobre 2013 (dep. 22 novembre 2013, già pubblicata in questa Rivista con una scheda di T. Trinchera e una nota di L. Della Ragione). Più precisamente è stato rimesso alle Sezioni Unite decidere "se sia possibile o meno aggredire direttamente i beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante della medesima".

La Corte, in particolare, ha ritenuto di individuare sul punto indicato un contrasto di orientamenti all'interno del Supremo Collegio. Secondo un primo orientamento, infatti, benché il reato tributario sia addebitabile esclusivamente alla persona fisica, ciò nondimeno le conseguenze patrimoniali del crimine ricadrebbero comunque sulla società a favore della quale il reo ha agito di tal che questa non potrebbe considerarsi estranea al reato e potrebbe perciò disporsi nei suoi confronti la confisca "diretta", e il sequestro preventivo a ciò finalizzato, dei beni costituenti il profitto del reato, anche se la società non rappresenti un mero "schermo" e anche se la stessa non possa ritenersi responsabile dell'illecito dipendente da quel reato.

In base ad opposto orientamento, invece, la confiscabilità dei beni dell'ente corrispondenti al profitto di reato non costituente presupposto di illecito a carico dell'ente, in quanto la confisca avrebbe natura sanzionatoria, implicherebbe la qualifica della società come mero schermo fittizio, non potendosi applicare una sanzione ad un soggetto che non possa essere riconosciuto responsabile dell'illecito.

2. Alcune perplessità può suscitare il caso concreto che ha originato la rimessione. La Corte di Cassazione era chiamata a decidere in una fattispecie in cui una persona fisica, che aveva subito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di un immobile di proprietà di valore equivalente al profitto del reato tributario commesso, chiedeva che preventivamente fosse dimostrata l'impossibilità di apprendere i beni presso la società, come previsto dall'art. 322-ter, commi 1 e 2, c.p.. Il problema dell'aggredibilità dei beni sociali si pone qui in modo indiretto, come presupposto perché la persona fisica possa invocare la preventiva escussione della società.

Tuttavia, a prescindere da tali perplessità, si avverte immediatamente, dall'impostazione dell'ordinanza di rimessione, come si corra un evidente "rischio concettuale". Un conto, infatti, è la confisca diretta prevista dalle disposizioni di cui all'art. 322-ter, commi 1 e 2, c.p. - cui rinvia l'art. 1, comma 143, della legge n. 244 del 2007, estendendo tali forme di confisca ai reati tributari - secondo cui è sempre ordinata la confisca di beni costituenti il prezzo o profitto del reato "salvo che appartengano a persona estranea al reato"; altra è, invece, la confisca indiretta, pure prevista dalle citate disposizioni di cui all'art. 322-ter, di beni di valore corrispondente ai predetti prezzo o profitto, per i quali è espressamente stabilito, viceversa, che si deve trattare di beni "di cui il reo ha la disponibilità". È chiaro, quindi, che il percorso argomentativo seguito in taluni orientamenti della Cassazione, secondo cui la società non può considerarsi persona estranea al reato tributario, può valere a giustificare la confisca, e il sequestro preventivo a ciò finalizzato, solo nel caso di confisca diretta del profitto o del prezzo del reato, al fine di escludere la "salvezza" contenuta nella prima parte dell'art. 322-ter, commi 1 e 2, c.p..

Nel caso, invece, di confisca per equivalente, ovvero di sequestro preventivo a ciò finalizzato, proprio perché viene sciolto il legame del bene con il reato, deve trattarsi di res di cui il "reo" abbia la disponibilità e, non potendo la società considerarsi "reo", in quanto non responsabile dell'illecito dipendente dal reato tributario, in quanto non incluso nell'elenco tassativo dei reati presupposti di illecito a carico degli enti, non potrebbe sussistere alcun valido titolo di confisca, salvo il caso, segnalato appunto nei già citati orientamenti del Supremo Collegio, che si tratti di società utilizzata come mero schermo fittizio dalla persona fisica autore del reato. Ciò in base alle medesime disposizioni di cui al combinato disposto dell'art. 1, comma 143, della legge n. 244 del 2007 e dell'art. 322-ter c.p., senza dover neppure evocare il consolidato orientamento di legittimità secondo cui la confisca per equivalente ha natura sanzionatoria e come tale implica l'accertamento di responsabilità di colui che la subisce, oltre a non essere applicabile retroattivamente.

4. In questo senso, in una decisione della medesima III sezione penale (Cass. pen. Cass., sez. III, 14 maggio 2013 (dep. 31 luglio 2013), n. 33182, De Salvia, in C. E. D. n. 255871, si era ritenuto che, non potendo la persona giuridica beneficiaria delle irregolarità tributarie essere considerata persona estranea al reato, la medesima poteva essere destinataria di sequestro preventivo che aggredisca il prezzo o il profitto del reato commesso dall'amministratore, ma non poteva esserlo in relazione a beni diversi aggredibili con lo strumento preventivo per equivalente, a meno che la persona giuridica sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l'amministratore agisca come effettivo titolare.

Tuttavia, se si tiene conto che il profitto del reato tributario, come precisato dalle citate Sezioni unite nel 2013, è tipicamente rappresentato da un risparmio di spesa (imposta non pagata, con relativi interessi e sanzioni), e quindi da una confisca di valore, allora è facile comprendere il limitato significato operativo dell'affermazione di principio, secondo cui la persona giuridica può essere oggetto di confisca diretta del prezzo o profitto del reato tributario, quando certamente non potrà essere soggetto passivo di una confisca per equivalente, o sequestro preventivo a ciò finalizzato, a meno di non voler ipotizzare ulteriori e successive acrobazie giuridico concettuali volte a sfumare i confini, dogmaticamente ben precisati, tra confisca diretta e confisca di valore, confini che lo stesso legislatore vuole mantenere netti, come dimostrato dall'art. 322-ter, comma 3, c.p. che espressamente richiede la "determinazione" dei beni da parte del giudice.

È facile comprendere, come l'assenza (o debolezza) del legislatore e il soggettivo sentimento di ingiustizia connesso a rilevate incoerenze o lacune degli interventi legislativi (nella specie la mancata inclusione dei reati tributari tra i reati presupposto di illecito a carico degli enti ex d.lgs. n. 231 del 2001), possa spingere la giurisprudenza, al fine di risolvere un caso particolare, verso un problematico riassestamento di concetti e principi giuridici consolidati, riassestamento la cui tenuta sistematica e la cui applicazione a nuove questioni potrebbe portare mali peggiori al guasto che si intende rimediare.