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1. Il 15 ottobre scorso, la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo si è pronunciata in via definitiva sulla controversa questione del bilanciamento tra il diritto alla libertà di espressione e l'esigenza di reprimere il negazionismo di crimini di genocidio, in riferimento, in particolare, alle atrocità commesse dall'Impero ottomano ai danni del popolo armeno a partire dal 1915. Si tratta di una sentenza importante, che pur confermando nel merito la pronuncia della seconda sezione della Corte del dicembre 2013, già analizzata dalla nostra Rivista (sia consentito il rinvio a M. Montanari, La Corte europea dei diritti dell'uomo si pronuncia sul problematico bilanciamento tra il diritto alla libertà di espressione e l'esigenza di reprimere il negazionismo del genocidio armeno, in questa Rivista, 7 gennaio 2014), ne arricchisce e consolida la motivazione, andando a fornire specifici criteri per sviluppare la suddetta operazione di contemperamento dei due diritti fondamentali. Infatti, nell'affermare qui la prevalenza del diritto alla libertà di espressione, tutelato dall'art. 10 Cedu, la Corte si preoccupa in particolare di evidenziare come, nel caso concreto a lei sottoposto (nella quale - qui è solo il caso di accennare - il ricorrente è stato condannato dalle autorità svizzere sulla base della norma incriminatrice del negazionismo di "un genocidio"), l'esigenza di reprimere penalmente il fatto non sia "necessaria in una società democratica".

2. Al fine di poter cogliere appieno la portata di questa sentenza, pare opportuno ricordare come la stessa intervenga in un momento in cui nel nostro Paese si sta discutendo (ormai da tempo) sulle modalità attraverso le quali introdurre il reato di negazionismo (si veda il disegno di legge S. 54-B, recentemente approvato dalla Camera e ora all'esame del Senato). Tale obbligo è peraltro imposto dalla decisione quadro dell'Unione europea 2008/913/GAI, il cui termine di attuazione è invano scaduto il 28 novembre 2010, come evidenziato dal Rapporto della Commissione europea sull'attuazione della decisione quadro 2008/913/GAI (per una scheda su tale rapporto, con particolare riferimento alla situazione italiana, clicca qui). Va comunque detto, prescindendo dalla realtà esclusivamente italiana, che la decisione quadro richiamata ha la finalità di armonizzare le varie discipline europee in materia, attualmente tutt'altro che uniformi. La stessa sentenza della Corte, riprendendo ampiamente la pronuncia della seconda sezione, fornisce un interessante spaccato delle differenti discipline degli Stati europei e nordamericani, nonché una panoramica sui principali strumenti di diritto internazionale rilevanti (per una sintetica ricostruzione di questi aspetti, corredata dai links alle decisioni delle corti costituzionali francese e spagnola, nonché ai principali atti internazionali, sia consentito rinviare ai parr. 4 e 5 della scheda alla sentenza della seconda sezione, cliccando qui).

3. Per poter comprendere appieno la pronuncia in esame, è necessario ricordare sinteticamente il caso di specie. Il ricorrente è un uomo politico turco, laureato in giurisprudenza, che - partecipando ad alcune conferenze in Svizzera - nega pubblicamente che il massacro e le deportazioni del popolo armeno, compiute dall'Impero ottomano a partire dal 1915, costituiscano un genocidio. In particolare, pur riconoscendo l'effettiva esistenza storica di questi avvenimenti, il signor Perinçek si scaglia contro la loro qualificazione come "genocidio", definita una "menzogna internazionale", architettata dagli Stati imperialisti occidentali e dalla Russia zarista per alimentare le tensioni etniche all'interno dell'impero Ottomano. Ovviamente, a queste dichiarazioni segue una denuncia da parte dell'associazione "Svizzera-Armenia". Si instaura così un procedimento penale a carico del ricorrente, che si conclude con una condanna definitiva ai sensi dell'art. 261-bis co. 4 del codice penale svizzero, il quale punisce "celui qui (...) publiquement (...) niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité", per ragioni di discriminazione razziale, etnica o religiosa. Le autorità elvetiche giustificano la loro decisione sulla base del fatto che il genocidio armeno è un fatto storico riconosciuto come realmente accaduto, tanto dalla legislazione svizzera quanto dall'opinione pubblica nel suo complesso, al momento dell'entrata in vigore - oltre che dell'art. 264 c.p., che punisce e definisce il genocidio tout court - del ricordato art. 261-bis co. 4 c.p. Il ricorrente, cui viene irrogata una sanzione pecuniaria, sostiene che questa decisione dei giudici svizzeri non abbia tenuto in adeguata considerazione il diritto alla libertà di espressione e, per tale motivo, ricorre alla Corte europea, lamentando la violazione dell'art. 10 Cedu.

4. Il percorso argomentativo della Corte può essere apprezzato solo ricordando come l'art. 10 Cedu sia suddiviso in due paragrafi: il primo sancisce il diritto alla libertà di espressione, mentre il secondo ne disciplina le eccezioni. In particolare, il diritto alla libertà di espressione può essere limitato (limitazione che è pacificamente avvenuta nel caso di specie, attraverso l'applicazione della norma incriminatrice svizzera sul negazionismo) solo qualora siano contemporaneamente soddisfatti i seguenti tre requisiti: a) la limitazione deve essere espressamente prevista dalla legge; b) la limitazione deve essere finalizzata a perseguire uno o più degli scopi indicati dall'art. 10 Cedu (sicurezza nazionale, integrità territoriale o sicurezza pubblica, difesa dell'ordine e prevenzione dei delitti, protezione della salute o della morale, protezione della reputazione o dei diritti di altri, impedimento della diffusione di informazioni riservate, garanzia della autorità ed imparzialità del potere giudiziario); c) la limitazione deve essere "necessaria in una società democratica". Nella sentenza in esame, la Grande Camera, così come già fatto dalla seconda sezione, analizza singolarmente la sussistenza di ognuno di questi requisiti. Per poter appieno cogliere la varietà di argomenti sostenibili - e quindi la profondità e delicatezza del dibattito - pare opportuno esaminare separatamente ciascun requisito, andando per ognuno di essi a riprendere sinteticamente, oltre ovviamente alla posizione della Grande camera, le argomentazioni sostenute della seconda sezione e dalle eventuali opinioni concorrenti e dissenzienti maggiormente rilevanti. Si precisa sin da ora che le principali problematiche hanno per oggetto il terzo requisito indicato (la limitazione deve essere "necessaria in una società democratica"). Ciò non ci esime tuttavia dal prendere in considerazione anche gli altri due requisiti. Da qui, dunque, deve partire la nostra analisi.

5. Prima di tutto, quindi, la Grande camera sottolinea come una limitazione alla libertà di espressione debba essere "prevista dalla legge", la quale deve essere conoscibile ed avere effetti prevedibili. Presupposto necessario della prevedibilità degli effetti giuridici di una norma è poi la precisione del suo contenuto precettivo e sanzionatorio, requisito soddisfatto anche dalla presenza di clausole generali non eccessivamente vaghe. Ora, nel caso di specie non sussistono dubbi in merito alla conoscibilità della norma incriminatrice svizzera, così come in riferimento alla prevedibilità degli effetti della sua applicazione. Infatti, sebbene sul tema i precedenti giudiziari siano molto pochi, si deve presumere che il ricorrente - laureato in giurisprudenza e consapevole che la Svizzera ha riconosciuto ufficialmente il genocidio armeno - fosse consapevole delle conseguenze legali derivanti dalla sua condotta.

Sul punto la Grande camera riprende fondamentalmente le argomentazioni della seconda sezione. Anche quest'ultima, infatti, non aveva ritenuto sussistente un contrasto con il principio di accessibilità/conoscibilità e prevedibilità della previsione normativa, respingendo così la posizione dei giudici Raimondi e Sajó nella loro opinione concordante, secondo la quale vi sarebbe stato un difetto di precisione della disposizione nella parte in cui si riferisce genericamente a "un" genocidio e a "d'autres" crimini contro l'umanità, senza più opportune specificazioni.

6. In relazione al secondo requisito (la limitazione deve essere finalizzata a perseguire uno scopo legittimo, tra quelli indicati dallo stesso art. 10 Cedu), la Grande camera analizza separatamente le due finalità che potrebbero giustificare la norma restrittiva della libertà di espressione: la "difesa dell'ordine e prevenzione dei delitti" e la "protezione dei diritti di altri". Sotto il primo profilo, si evidenzia come la clausola - da interpretarsi restrittivamente, in quanto limitante un diritto fondamentale - non possa essere integrata nel caso di specie, posto che dagli atti non risulta che le dichiarazioni del ricorrente abbiano in alcun modo creato disordini o alimentato tensioni all'interno dello Stato elvetico. Diversamente, si ritiene che la limitazione alla libertà di espressione sia giustificata dalla finalità di "protezione dei diritti di altri" e, in particolare quindi, dalla finalità di proteggere la dignità delle vittime del genocidio e dei loro discendenti, i quali hanno costruito buona parte della propria identità nazionale proprio sulle sofferenze patite durante lo stesso.

Si tratta, anche in questo caso, di argomentazioni fondamentalmente già sostenute dalla seconda sezione.

7. Ritenuti così integrati i primi due requisiti contemplati dall'art. 10 par. 2 Cedu, l'attenzione della Grande camera si concentra sulla valutazione dell'esistenza dell'ultimo presupposto giustificante la limitazione alla libertà di espressione: la necessarietà di tale limitazione in una società democratica. Per svolgere questa indagine, la Corte di Strasburgo cerca di bilanciare, da un lato, le esigenze di protezione dei terzi (e, dunque, le esigenze di protezione dell'onore e della dignità delle vittime del genocidio e dei loro discendenti) e, dall'altro, la libertà di espressione del ricorrente. Si tratta, in buona sostanza, di effettuare un corretto bilanciamento tra i diritti tutelati rispettivamente dagli artt. 8 e 10 Cedu.

Secondo la giurisprudenza della Corte, il diritto alla libertà di espressione deve essere garantito non solo in riferimento alle dichiarazioni condivise dalla maggioranza, ma, soprattutto, in riferimento alle dichiarazioni da quest'ultima avversate. Le limitazioni a questo diritto devono dunque essere interpretate in modo restrittivo, soprattutto nel caso in cui la libertà di espressione abbia ad oggetto questioni politiche o comunque di pubblico interesse. Tali limitazioni devono rispondere a un pressante bisogno della società che le renda necessarie e devono comunque essere proporzionate allo scopo perseguito.

Prima di compiere il suddetto bilanciamento, la Grande Camera ricorda in modo quasi casistico le principali pronunce nelle quali ha dovuto compiere una comparazione tra il diritto alla libertà di espressione e i diritti di dignità di singoli o di interi gruppi etnici. Il lettore che volesse approfondire la questione, potrà trovare numerosi riferimenti giurisprudenziali nei parr. 200 ss. della sentenza in esame; in questa sede è solo il caso di ricordare come la giurisprudenza della Corte sul punto abbia avuto per oggetto il bilanciamento tra il diritto alla libertà di espressione e i diritti identitari di gruppi etnici o di antenati di persone viventi, oppure le limitazioni alla libertà di cui all'art. 10 Cedu in relazione ai cc.dd. "discorsi di odio", al negazionismo dell'Olocausto (tematica che sarà approfondita a breve), ai dibattiti storici e allo stesso genocidio del popolo armeno.

E proprio in riferimento a quest'ultima tematica, oggetto del caso a lei sottoposto, la Grande Camera enuclea dalla sua giurisprudenza i criteri attraverso i quali effettuare la ricordata operazione di bilanciamento. Vediamoli analiticamente:

- natura delle dichiarazioni del ricorrente. Secondo la Corte, le dichiarazioni aventi ad oggetto questioni di pubblico interesse (quali sono, generalmente, quelle riportate in libri, quotidiani, programmi radiofonici o televisivi o espresse in pubblici dibattiti) meritano una protezione particolare, a differenza di quelle che promuovono o giustificano la violenza, l'odio, la xenofobia o qualsiasi altra forma di intolleranza. La Corte ritiene dunque che le dichiarazioni del ricorrente debbano essere qualificate come di interesse storico, giuridico e politico: nonostante il loro carattere acceso, esse non possono essere considerate come incitanti all'odio o alla violenza, essendo sostanzialmente critiche nei confronti degli Sati imperialisti occidentali e della Russia zarista. Essi inoltre si limitano a negare il genocidio armeno, non a giustificarlo;

- il contesto nel quale avvengono le limitazioni. Sotto questo profilo, la Corte considera sia il contesto geografico, che quello storico e temporale. Maggiore è la sensibilità del contesto nel quale la dichiarazione viene effettuata, maggiori sono le possibilità che la sua incriminazione risulti necessaria in una società democratica. Per questa ragione l'incriminazione del negazionismo dell'Olocausto è pacificamente ritenuta ammissibile - se non doverosa - negli Stati che si sono resi protagonisti degli orrori nazisti, quali, su tutti, la Germania. Il negazionismo dell'Olocausto, in un simile contesto, risulterebbe pericoloso perché potrebbe ingenerare nuovi correnti estremiste e perché impedirebbe agli Stati responsabili moralmente della tragedia di prenderne con nettezza le distanze. Allo stesso modo, limitazioni alla libertà di espressione risultano tanto più giustificate quanto minore sia il lasso temporale che separa la dichiarazione dall'accadimento storico cui si riferisce. Sulla base di queste premesse, la Corte evidenzia come nel caso di specie la Svizzera non sia un territorio legato direttamene al genocidio armeno; inoltre non risulta che si siano sviluppate tensioni nel territorio nazionale tra la (esigua) comunità armena e la popolazione di origine turca, così come nessun contrasto particolare si è registrato in Turchia. Chiude il ragionamento la circostanza che il genocidio armeno è un accadimento storico ormai molto risalente nel tempo;

- l'idoneità offensiva delle dichiarazioni. Una limitazione alla libertà di espressione può essere giustificata solamente in relazione a dichiarazioni che abbiano una concreta idoneità offensiva della dignità dei soggetti cui si riferiscono. Ora, sebbene, come visto, la dignità delle vittime del genocidio e dei loro discendenti sia astrattamente meritevole di tutela, il fatto che le dichiarazioni del ricorrente avessero come diretti destinatari gli Stati imperialisti occidentali e la Russia zarista - e non quindi direttamente gli armeni, "rei" secondo il ricorrente di essersi al più lasciati utilizzare da questi "poteri forti" - consente di ritenere non giustificata la limitazione della libertà di espressione;

- la presenza o l'assenza di una disciplina incriminatrice comune tra gli Stati membri. Una limitazione alla libertà di espressione potrebbe essere più facilmente giustificabile ove comune a tutti gli Stati membri. Non è questo il caso dell'incriminazione dei fenomeni di negazionismo: come accennato, le discipline nazionali sul punto sono fortemente diversificate (si veda, amplius, la ricordata scheda sulla sentenza della seconda sezione);

- l'esistenza di obblighi internazionali di incriminazione. Una limitazione alla libertà di espressione potrebbe essere più facilmente giustificabile ove imposta da obblighi internazionali, non sussistenti per la Svizzera nel caso di specie (ricordiamo infatti che la decisione quadro dell'Unione europea 2008/913/GAI non è ad essa applicabile);

- le motivazioni addotte dalla autorità nazionali per giustificare la limitazione. Tale limitazione non può essere giustificata semplicemente per il fatto che intende sanzionare le dichiarazioni che non si uniformino alla posizione prevalente nello Stato, come sembra apparire nel caso di specie;

- la proporzionalità della limitazione. La limitazione della libertà di espressione non può essere sproporzionata rispetto alla dichiarazione cui si riferisce. In questo senso, nel caso di specie, si ritiene che la condanna penale, anche se a pena pecuniaria, risulti sproporzionata rispetto alle dichiarazioni espresse dal ricorrente: secondo la Corte, in simili fattispecie, sarebbe al più auspicabile l'utilizzo di rimedi di natura civile.

Sulla base di queste considerazioni, la Grande camera ritiene che la repressione penale del negazionismo nella fattispecie concreta non risulti necessaria in una società democratica. Conseguentemente, viene rilevata la violazione dell'art. 10 Cedu.

Una precisazione doverosa: la Corte si premura di evidenziare come la sua valutazione riguardi il caso concreto, e non l'astratta incriminazione del negazionismo del genocidio armeno.

8. Ad uno sguardo complessivo, può affermarsi che la Grande Camera riprenda ampiamente nel suo ragionamento diversi argomenti già sviluppati dalla sentenza della seconda sezione. L'unico argomento non richiamato riguarda la insussistenza di un consenso generale - soprattutto all'interno della comunità scientifica - in riferimento alla qualificazione giuridica di "genocidio" dei fatti avvenuti a partire dal 1915 (ciò è tra l'altro testimoniato dalla circostanza che solamente una ventina di Stati hanno ufficialmente riconosciuto il genocidio armeno; tale problematica è ben riassunta nella opinione parzialmente dissenziente dei giudici della seconda sezione Vučinić e Pinto de Albuquerque);

9. Al termine di questa ricostruzione si può quindi comprendere appieno la rilevanza e la problematicità della sentenza in esame. Essa - sebbene abbia ad oggetto e riferisca le sue valutazioni unicamente ad un caso concreto, circostanza nient'affatto trascurabile, in quanto consente alla Corte di depotenziare la portata generale delle sue affermazioni - afferma la prevalenza del diritto alla libertà di espressione sul diritto alla dignità dei destinatari delle dichiarazioni potenzialmente lesive e lo fa in un momento in cui forte è la spinta dell'Unione europea nel senso opposto, cioè quello di criminalizzare il fenomeno del negazionismo (attraverso la più volte ricordata decisione quadro 2008/913/GAI, cui il nostro legislatore sta faticosamente cercando di dare attuazione). Si può comunque ritenere che il conflitto tra la posizione espressa dalla sentenza Cedu e quella alla base della decisione quadro possa essere composto a vantaggio di quest'ultima. Infatti, bisogna evidenziare che la sentenza qui in commento riguarda uno Stato - la Svizzera - non vincolato dallo strumento del diritto dell'Unione europea. La rilevanza di quest'ultimo nei confronti degli Stati ad esso assoggettati è anzi riconosciuta dalla stessa Corte edu che, tra i criteri utilizzabili per individuare una limitazione della libertà di espressione necessaria in una società democratica, fa proprio riferimento alla possibile esistenza di obblighi internazionali di incriminazione quali sono appunto quelli posti dalla decisione quadro 2008/913/GAI.

Ma forse ancora più problematica è la difformità di trattamento riservata al genocidio armeno rispetto all'Olocausto ebraico, questione che non scuote solo le coscienze individuali, ma anche la stessa portata universale dei diritti umani. Per giurisprudenza consolidata della Corte, infatti, l'incriminazione del negazionismo del genocidio ebraico risulta assolutamente giustificata. Abbiamo visto che diversi sono gli elementi a supporto di questa scelta: il fatto che gli orrori nazisti abbiano toccato molti Stati europei in un periodo storico relativamente vicino, il pericolo che derive estremiste possano svilupparsi nuovamente in questi stessi Stati, la pacifica condivisione della Comunità scientifica della qualificazione di "genocidio" per i fatti avvenuti nella Seconda guerra mondiale. Elementi che invece non caratterizzano, come osservato, il genocidio armeno.

Si tratta di argomenti sicuramente suggestivi, ma non esenti da possibili critiche, che vengono prontamente proposte nell'opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente del giudice Nussberger e nell'opinione dissenziente dei giudici Spielmann, Casadevall, Berro, De Gaetano, Sicilianos, Silvis e KÅ«ris. In particolare, il criterio territoriale e temporale (la negazione dell'Olocausto, accadimento storico relativamente recente, è punita in Stati che hanno sperimentato gli orrori del regime nazista, al fine di rispettare la dignità delle vittime ed evitare la ripetizione di simili tragedie, circostanze che non possono riguardare il genocidio armeno, fenomeno lontano nel tempo e nello spazio) può essere contrastato con argomenti forti, sintetizzabili in quattro domande (retoriche) che meglio di ogni altra spiegazione possono avvalorare la tesi di chi si oppone ai risultati della pronuncia della Corte edu, valorizzando la portata universale ed erga omnes dei diritti umani, in uno spirito di solidarietà verso le vittime di genocidi e crimini contro l'umanità che dovrebbe caratterizzare le legislazioni degli Stati membri (e ovviamente la giurisprudenza della Corte stessa), a prescindere da un collegamento diretto - di natura spaziale, storica o temporale - con  gli eventi drammatici o i loro protagonisti. Ecco, dunque, queste domande:

- come si può coniugare la risalenza cronologica del genocidio armeno con l'imprescrittibilità dei crimini di guerra e contro l'umanità?

- tra trent'anni l'Olocausto sarà divenuto un fenomeno storico talmente risalente nel tempo da non giustificare più l'incriminazione del suo negazionismo?

- la globalizzazione e i mezzi di comunicazione moderni consentono di conferire rilevanza meramente locale a dichiarazioni che potrebbero avere ripercussioni in Stati diversi e lontani?

- i genocidi avvenuti in continenti diversi da quello europeo (come quello del Rwanda o quello degli Khmer rossi in Cambogia) possono essere negati in Europa senza alcun limite?