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Per accedere alla scheda a suo tempo pubblicata dalla nostra rivista sulla norma qui impugnata (l'art. 3 d.l. 158/12, nel testo risultante dalla legge di conversione n. 189/2012), clicca qui. Cfr. anche, su tale norma, i documenti correlati elencati nella colonna di destra in questa pagina, tra i quali - in particolare - la recentissima sent. n. 11493/2013 della quarta sezione della Cassazione.

1. Il Tribunale di Milano, con un'ordinanza che - comprensibilmente - ha avuto immediata risonanza mediatica (si veda l'articolo di L. Ferrarella, Medici non punibili. Il giudice contro il decreto, sul Corriere della Sera del 23 marzo 2013, p. 25), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 d.l. 158/12, come convertito dalla l. 189/12, cioè della norma contenuta nel c.d. decreto Balduzzi che, al comma 1, testualmente recita: "L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo".

Secondo il giudice milanese, in sostanza, la disposizione censurata - escludendo la responsabilità per colpa lieve del sanitario che si attenga a guidelines e a good practices accreditate - introdurrebbe "una norma ad professionem delineando un'area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi". In particolare, l'ordinanza eccepisce come "la formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilità appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.".

2. L'illustrazione dei numerosi dubbi legittimità costituzionale risulta particolarmente approfondita da parte del Tribunale remittente ed analiticamente articolata in relazione ai diversi profili di supposta illegittimità della disposizione censurata. Al fine di facilitare la lettura della decisione, può essere utile sintetizzarne e schematizzarne il contenuto, articolando le diverse censure intorno ai diversi parametri costituzionali di cui l'ordinanza lamenta la violazione.

2.1. In primo luogo, viene eccepita la violazione del principio di legalità/tassatività (artt. 3 e 25 Cost.) in relazione ad una serie di profili:

- la locuzione "non risponde penalmente per colpa lieve" si presta ad interpretazioni alternative e sensibilmente divergenti, che  "portano a diverse e antinomiche collocazioni dommatiche; si tratta quindi di una formula criticamente equivoca, non superabile con una mera attività ermeneutica, che  evidenzia un dato normativo impreciso, indeterminato e quindi in attrito con il principio di ragionevolezza e di tassatività, sub specie del principio di legalità ex artt. 3 e 25 comma 2 Cost.";

- lo stesso riferimento al concetto di "colpa lieve", secondo il remittente, "è il punto più debole della normativa in parola: sconosciuta al nostro diritto penale la definizione di colpa lieve ex art. 133 c.p. è un grado della colpa da valutare obbligatoriamente per la quantificazione della pena.  La novella in parola considera la colpa lieve il limite massimo dell'esimente. Pertanto al cittadino, all'operatore sanitario prima ancora che al giudice, il legislatore ha il dovere di dettare una definizione che non sia consegnata all'arbitrio ermeneutico, pena la violazione del principio di tassatività (...) la considerazione che tale limite riguarda tutti i reati colposi, commessi da una categoria ampia di soggetti, nell'esercizio della loro attività professionale, comporta ancor di più la necessità di tassativi, determinati, precisi parametri normativi, primari o subprimari, idonei a delimitare il discrimen della punibilità. È ancora più insidioso rimettere alla discrezionalità del giudice l'interpretazione e l'applicazione di tale formula in un contesto normativo in cui gli altri elementi della fattispecie presentano ampie falle sul piano della precisione, determinatezza e tassatività della fattispecie";

- anche il riferimento alle "linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica" costituisce una "formulazione normativa tanto elastica da non consentire al giudice e prima ancora agli operatori sanitari di determinare esattamente i confini dell'esimente (...) Non vengono specificate le fonti delle linee guida, quali siano le autorità titolate a produrle, quali siano le procedure di raccolta dei dati statistici e scientifici, di valutazione delle esperienze professionali, quali siano i metodi di verifica scientifica, e infine quale sia la pubblicità delle stesse per diffonderle e per renderle conoscibili agli stessi sanitari (...). Se soltanto si considera che per talune specializzazioni mediche vi sono nel nostro paese tre linee guida regionali, tredici linee guida nazionali, alcune decine di linee guida europee (a differenza degli USA dove sono disponibili oltre duemila linee), giocoforza bisogna dedurne l'assoluta imprecisione e non determinabilità dei confini dell'area di non punibilità".

2.2. In secondo luogo è eccepita le violazione degli artt. 3 e 33 Cost. "laddove garantiscono in modo equo e ragionevole le pari condizioni della libertà dell'arte, della scienza e del relativo insegnamento": secondo il Tribunale meneghino, il legislatore - con la norma oggetto di censura - avrebbe infatti "tradito" la stessa ratio legis consistente nel "superamento della cosiddetta medicina difensiva"; in sostanza, "l'area di non punibilità è ingiustificatamente premiale per coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee guida o alle buone prassi ed è altrettanto ingiustificatamente avvilente e penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica. Si consideri inoltre che il sistema delineato dalla norma in parola sostanzialmente promuove la produzione di linee guida perché costituiscono il perimetro della non punibilità entro il quale l'operatore sanitario trova riparo venendo graziato dalla colpa lieve. Quindi induce alla costituzione e alla redazione di linee guida o comunque all'individuazione di buone pratiche da codificare, automaticamente bloccando l'evoluzione del pensiero scientifico e la sperimentazione clinica. La conseguenza di tale irragionevole e quindi iniquo trattamento è il risultato deprimente per la libertà del sapere e lo sviluppo scientifico".

2.3. In terzo luogo, viene eccepita, sotto diversi profili, la violazione del principio di ragionevolezza/uguaglianza (art. 3 Cost.):

- perché "la nuova disposizione ha un ambito applicativo indiscriminatamente e irragionevolmente esteso, rivolgendosi, nella prospettiva soggettiva, "anche soggetti privi del compito di adottare scelte terapeutiche e/o diagnostiche (quindi estranei al tema della medicina difensiva) che pur fanno parte della categoria degli operatori sanitari"; nella sfera di non punibilità ritagliata dalla norma censurata, infatti, "non rientrano soltanto i medici ma tutti gli operatori sanitari: veterinari, farmacisti, biologi, psicologi, operatori socio sanitari, operatori di assistenza sanitaria etc. (...) non rientrano soltanto i medici ma tutti gli operatori sanitari: veterinari, farmacisti, biologi, psicologi, operatori socio sanitari, operatori di assistenza sanitaria etc.". Anche dal punto di vista dell'estensione oggettiva, "l'esonero dalla responsabilità penale, comunque qualificato, non riguarda soltanto i reati contro la persona ma qualsiasi reato colposo allargando il raggio di non punibilità fino a comprendere qualsiasi fatto commesso con colpa lieve di qualsiasi operatore sanitario" (ad esempio, la norma 'speciale' oggetto della censura, troverebbe irragionevole applicazione anche in merito alla responsabilità penale per violazione di norme in materia di sicurezza sul lavoro in ambito sanitario). Secondo il remittente "siffatta dilatazione è aberrante, incongrua e ingiustificata rispetto alla ratio, delineando in modo quasi illimitato la  non punibilità di una serie tanto vasta di ipotesi da non trovare una ragionevole spiegazione dell'esenzione di pena (comunque qualificata) nell'osservanza delle linee guida o delle buone prassi";

- perché la norma censurata determinerebbe una irragionevole disparità di trattamento tra i fatti (conformi a linee guida e a buone pratiche accreditate) commessi con la cooperazione colposa di un operatorio sanitario - il quale potrebbe godere della non punibilità in caso di colpa lieve - e quelli in cui la cooperazione colposa alla realizzazione dell'evento lesivo sia posta in essere da un soggetto non provvisto di tale qualifica - che invece sarebbe chiamato a rispondere penalmente anche in caso di colpa lieve;

- perché l'applicazione delle norma ai "sanitari dipendenti pubblici" determinerebbe una disparità di trattamento rispetto a tutti gli altri funzionari pubblici,  che pure esercitano "una attività che ha una relazione quotidiana con i medesimi beni giuridici (salute, integrità psicofisica della persona, vita, incolumità pubblica, incolumità individuale, incolumità di beni, erogazione di un servizio pubblico)", ma non potrebbero comunque godere della non punibilità per i fatti commessi con colpa lieve; secondo il giudice remittente, conseguentemente, "il differente trattamento appare sostanzialmente un privilegio, irragionevole e ingiustificato, riservato ai soli dipendenti pubblici esercenti una professione sanitaria, in contrasto con il principio ex art. 28 Cost. in forza del quale tutti i funzionari dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali ... degli atti compiuti in violazione di diritti";

2.4. In quarto luogo, violazione dei principi di equa ed effettiva tutela giudiziaria ex artt. 3, 24, 32, 111 Cost.: tale violazione si sostanzierebbe nel fatto che "la persona offesa non può ricevere protezione alcuna in sede penale ma soltanto in sede civile in base all'art. 2043 cc. Si tratta di un grave vuoto di tutela in sede penale che impedisce a un soggetto colpito da un atteggiamento lievemente colposo dell'operatore sanitario di agire anche per chiedere la condanna di quest'ultimo (...) L'assenza di tutela penale comporta lo svilimento e lo svuotamento di ogni spazio per la persona offesa nel procedimento penale, specificamente (ma non soltanto) nel caso di danno alla salute. Tale conseguenza evidenzia sul piano sostanziale l'ingiustizia e l'ingiustificabilità della depenalizzazione della colpa lieve per gli operatori sanitari";

2.5. Infine, un'autonoma censura è quella relativa alla violazione del principio della funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.): "avere sostanzialmente depenalizzato la colpa lieve per gli operatori sanitari comporta l'impossibilità di punire chi ha cagionato un reato con colpa, rendendo concreto il rischio che la norma cautelare voleva evitare; e di conseguenza  non si consente la rieducazione dell'autore dello stesso".

3. Il giudizio sulla fondatezza della questione merita senza dubbio riflessioni ben meditate, sebbene (almeno) alcune delle numerose eccezioni sollevate dal giudice milanese - ricche di acute suggestioni per il penalista (si pensi solo alla tematica, in nuce tra le righe dell'ordinanza, degli obblighi costituzionale di tutela penale) - possano forse essere risolte sul piano della "interpretazione conforme" ai vincoli costituzionali; d'altra parte, molti dei vizi addebitati alla norma oggetto di censura - in punto di tassatività e di uguaglianza - non concretizzano ipotesi più irragionevoli (e intollerabili) di quelle ripetutamente 'salvate' della Corte costituzionale nella prospettiva del suo proverbiale - benché non sempre apprezzato ed apprezzabile - self restraint.

Non dovrebbero invece porsi problemi di ammissibilità della questione, sebbene in malam partem. Quanto alla "rilevanza", infatti, dovrebbe essere ormai chiaro (cfr. C. Cost. n. 394 del 2006) come una eventuale sentenza di accoglimento - ripristinatrice dello statuto penale dell'operatore sanitario vigente al momento della commissione del fatto (i.e. punibilità anche della colpa lieve) - potrebbe trovare concreta e immediata applicazione in relazione ai fatti oggetto del giudizio a quo, in quanto realizzati quando la norma penale 'ripristinata' - e poi illegittimamente derogata - era pienamente vigente e conoscibile da parte del soggetto attivo (non potendo invocarsi pro reo la retroattività della lex mitior dichiarata illegittima).

Né all'ammissibilità della questione potrebbe opporsi il principio della riserva di lex parlamentaria in materia penale: come puntualmente messo in rilievo dal giudice remittente, la norma censurata è "certamente speciale e comunque più favorevole (...) rispetto alla normativa generale previgente" ed il suo annullamento "comporterebbe il mero ripristino della normativa generale precedente". Si tratta, in sostanza, di una tipica "norma penale di favore", in quanto perfettamente inquadrabile nel modello paradigmatico definito (con riferimento ai criteri della 'specialità' e della 'compresenza') dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 394 del 2006. E' proprio sulla base di tale insegnamento, infatti, che l'ordinanza in esame esclude che il ripristino della fattispecie generale precedente possa determinare il "pericolo di ledere la discrezionalità del legislatore nella determinazione e definizione delle fattispecie penali".

Sennonché, i dubbi sopra espressi in merito alla fondatezza della questione de qua dimostrano come anche le eccezioni su norme penali di favore possano comportare valutazioni complesse ed intrusive 'sul merito' dell'opzione legislativa, teoricamente non dissimili da quelle relative alle eccezioni su norme penali "favorevoli" (e non "di favore"), ritenute viceversa inammissibili perché comporterebbero in ogni caso la lesione della discrezionalità legislativa.

L'interessante eccezione di legittimità sollevata dall'ordinanza del Tribunale di Milano, in conclusione, conferma - al di là di quelli che potranno essere gli sviluppi della specifica questione rimessa al giudizio di costituzionalità (della quale sarà necessario tornare ad occuparsi re melius perpensa) - le perplessità manifestate dalla dottrina, penalistica e costituzionalistica, sulla 'relatività' del (rigido) criterio tracciato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 394 del 2006 per definire i limiti all'ammissibilità delle pronunce di illegittimità in malam partem e, indirettamente, agli stessi poteri di sindacato della Corte nella materia penale (per un approfondimento di queste tematiche si veda M. Scoletta, Metamorfosi della legalità. Favor libertatis e sindacabilità in malam partem delle norme penali, Monboso, Pavia, 2012).