1. La sentenza del Tribunale di Rovereto, che può leggersi in allegato, è stata pronunciata in sede di contenzioso ordinario civile di primo grado e si segnala per essere una delle prime ad affrontare i riflessi civilistici della disciplina in tema di responsabilità medica contenuta nel c.d. decreto Balduzzi (Decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, modificato dalla legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189)[1].

Com'è noto, la prima proposizione dell'art. 3, comma 1 del citato decreto riguarda la materia penale, e così recita: "L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve"[2]. La seconda e la terza proposizione riguardano invece la responsabilità civile, e dispongono che "[...] In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo", ossia dell'osservanza da parte del medico delle "linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica".

Il caso oggetto del giudizio riguarda in particolare un'azione di risarcimento dei danni da inadempimento, promossa da un paziente contro due strutture sanitarie coinvolte in un'operazione al ginocchio e nelle successiva riabilitazione. Nonostante nel corso dell'intervento chirurgico siano state rispettate le Linee Guida nazionali dell'Istituto Superiore di Sanità sulla profilassi antibiotica in chirurgia dell'adulto[3], nonché il protocollo ospedaliero locale in ordine alla sterilizzazione a vapore dei dispositivi medici utilizzati per la cura e l'assistenza del malato, durante il decorso post-operatorio si sono manifestati i sintomi di un'infezione batterica, che ha reso necessarie ulteriori cure e comportato un maggior coefficiente finale di invalidità ai danni del paziente.

2. In primo luogo - mettendo tra parentesi la circostanza che il procedimento civile in esame non chiama in causa i medici, bensì le strutture sanitarie - ci si può chiedere quale sarebbe stata la disciplina applicabile se fosse stata promossa l'azione penale. Orbene, va in proposito osservato che la condotta colposa in relazione causale con l'evento, insorto nella fase di riabilitazione in conseguenza dell'omessa o tardiva diagnosi e dell'omessa applicazione della terapia antibiotica, è relativa alla sola attività post-operatoria, sicché l'osservanza delle linee guida nella fase operatoria è a ben vedere irrilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi. Possiamo dunque concludere nel senso che se fosse stata promossa l'azione penale, la disposizione in esame non sarebbe stata applicabile.

Per la stessa ragione, conseguentemente, deve escludersi nel caso di specie l'applicabilità anche delle disposizioni civilistiche dell'art. 3 del decreto Balduzzi, che come si è detto presuppongono l'osservanza delle linee guida da parte del medico, trovando applicazione "nei casi" di cui all'art. 3, comma 1 dello stesso decreto. Senonché, secondo il Tribunale di Rovereto, l'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi non sarebbe comunque applicabile nei procedimenti civili, neanche - questo è il punto - se si accerti la conformità della condotta rilevante nel caso concreto a linee guida e buone pratiche mediche. 

3. Più in particolare, la sentenza in esame si segnala per una serie di interessanti obiter dicta, che forniscono al Tribunale l'occasione per affrontare tre diversi problemi interpretativi  che si pongono sul versante civilistico della disciplina introdotta dall'art. 3 del decreto Balduzzi:

a) la natura della responsabilità civile del medico, in ordine alla quale ci si domanda se sia aquiliana (art. 2043 cod. civ.) o da inadempimento (art. 1218 cod. civ.);

b) l'ambito di applicazione della disciplina contenuta nell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi;

c) il ruolo delle linee guida e delle buone pratiche mediche in sede di accertamento della responsabilità civile del medico e della quantificazione del danno risarcibile.

4. In ordine alla prima questione, relativa alla natura della responsabilità civile di cui si tratta, la sentenza annotata afferma senza indugi che "la riforma fa salva tutta la precedente elaborazione giurisprudenziale sulla natura contrattuale, ovvero da inadempimento, che occorre riconoscere alla responsabilità del medico, con conseguente piena applicazione al caso di specie dell'art. 1218 c.c."[4].

Osserva infatti il Tribunale che "[...] il legislatore non è intervenuto sulle fonti delle obbligazioni e, in particolare, sull'art. 1173 c.c. il quale individua non solo il contratto e l'atto illecito ma anche 'ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico'; [...] anche le obbligazioni di fonte legale (e non solo quelle di fonte contrattuale) sono disciplinate dall'art. 1218 c.c. e, [...] per effetto della legge istitutiva del servizio sanitario nazionale (legge nr. 833 del 1978) [è] configurabile un rapporto obbligatorio di origine legale ogni qual volta un paziente si rivolga ad una qualche struttura sanitaria appartenente al servizio per ricevere le cure de caso, indipendentemente dalla conclusione di un contratto in senso tecnico"[5]. Tale rapporto giuridico, avente ad oggetto attività di cura in favore del paziente, non sarebbe disciplinato dunque dall'art. 2043 cod. civ., ma dalle norme "Dell'inadempimento delle obbligazioni", tra cui spicca l'art. 1218 cod. civ. a sua volta rubricato "Responsabilità del debitore". Questa ricostruzione della responsabilità civile del medico, che segue l'oramai consolidata teoria del "contatto sociale"[6], resterebbe dunque immutata in seguito all'entrata in vigore del decreto Balduzzi.

Da tale inquadramento della natura della responsabilità civile discendono d'altra parte rilevanti conseguenze favorevoli al paziente-attore, tra le quali la prescrizione decennale[7] e la particolare conformazione dell'onere della prova "da inadempimento"[8].

Ancora, a conferma della propria tesi sulla natura della responsabilità civile il Tribunale, valorizzando persuasivamente il dato letterale della norma, oltre ad esigenze di coerenza sistematica interna all'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi, nota d'altra parte come, nella seconda proposizione del citato articolo, "il richiamo all'art. 2043 c.c. è preceduto dall'espressione 'in tali casi', ed è pertanto limitato espressamente ai casi in cui il medico non risponde penalmente di colpa lieve per essersi attenuto a linee guida accreditate"[9], così come afferma la prima proposizione dello stesso. Dunque, "la portata necessariamente circoscritta" della disposizione in esame, "preclude a priori l'effetto di ricondurre in generale la materia della responsabilità medica nell'alveo dell'illecito aquiliano"[10]. D'altra parte, il Tribunale corrobora ulteriormente la propria tesi invocando la ratio dell'art. 3 comma 1. Il legislatore sarebbe stato infatti mosso dall'intento "[...] di escludere espressamente la responsabilità penale e di precisare che, tuttavia, resta fermo l'illecito civile", per cui "[...] il richiamo all'art. 2043. c.c. si giustifica non per la volontà di qualificare come extracontrattuale una responsabilità civile da tempo qualificata dalla giurisprudenza come contrattuale ma, più semplicemente, perché l'omologo civilistico della responsabilità penale, cui fa riferimento l'art. 185 c.p., è senza dubbio la responsabilità extracontrattuale, non quella contrattuale che riposa su distinti presupposti"[11]. Il riferimento all'art. 2043 cod. civ. non sarebbe quindi imputabile a una mera "svista del legislatore", ma tuttalpiù a un fenomeno di "associazione concettuale" tra illecito aquiliano ex art. 2043 cod. civ. e danno da reato ex art. 185 cod. pen. che, se forse è involontaria da parte del legislatore, è comunque stata ritenuta corretta in passato da una parte consistente della dottrina e dalla giurisprudenza[12].

5. Ulteriore questione affrontata dalla sentenza annotata è, come si è anticipato, quella dell'ambito di applicazione della seconda proposizione dell'art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi, che così dispone: "[...] In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile". Il Tribunale ritiene che il "richiamo all'art. 2043 c.c." e "in particolare l'espressione d'esordio [della seconda proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi] 'in tali casi' potrebbe essere intesa non solo sul piano sostanziale, riferita cioè ai casi in cui il medico non risponda penalmente per colpa lieve per essersi attenuto ad accreditate linee guida ma, in modo ben più pregnante, anche sul piano processuale, ossia riferita ai casi in cui l'azione civile sia stata in concreto esercitata in sede penale, e l'imputato sia stato prosciolto dall'accusa, in applicazione della nuova norma, ammettendo il risarcimento del danno senza obbligare la parte civile ad instaurare un nuovo autonomo giudizio civile. Insomma, in base a questa lettura, la norma prevede una deroga di particolare rilievo ed operante già in primo grado, all'accessorietà dell'azione civile rispetto all'azione penale [...]"[13].

Osserva in merito il Tribunale che l'applicazione dell'art. 2043 cod. civ potrebbe prima facie ritenersi limitata ai soli casi in cui "l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee-guida e buone pratiche non risponde penalmente per colpa lieve". In questo modo, la qualificazione aquiliana della responsabilità civile "potrebbe valere [...] solo nei casi in cui si ponga una questione di osservanza di linee guida accreditate ed il medico vi si sia in concreto attenuto in base ad una scelta qualificabile in termini di colpa lieve, non invece in tutti gli altri casi che certamente devono ritenersi la stragrande maggioranza, perché normalmente la colpa si fonda proprio sull'inosservanza delle linee guida accreditate ovvero sia ravvisabile una colpa grave ovvero ancora non si ponga proprio un problema di osservanza di linee guida". Si osservi inoltre che questa interpretazione imporrebbe al giudice in sede civile di accertare autonomamente - e ovviamente ai soli effetti civili - che il convenuto non sia penalmente responsabile ai sensi della prima proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi, per poi fare applicazione dell'art. 2043 cod. civ.[14].

In alternativa, il Tribunale propone un'interpretazione più restrittiva sul "piano processuale". Il legislatore avrebbe utilizzato l'art. 2043 cod. civ. non per innovare la disciplina della responsabilità medica, ma per indicare l'unico caso in cui esso essa deve essere "azionata obbligatoriamente a norma dell'art. 2043 cod. civ." e cioè la "domanda di risarcimento danni proposta nel processo penale attraverso la costituzione di parte civile che, essendo una domanda di risarcimento danni conseguenti ad un reato, non può giovarsi dei più favorevoli presupposti della responsabilità contrattuale"[15]. Occorre a questo punto ricordare che il principio dell'accessorietà dell'azione civile nel processo penale, ricavabile dall'art. 185 cod. pen.[16] e dall'art. 538 comma 1 cod. proc. pen.[17], impone come "presupposto indefettibile affinché il giudice [penale] possa decidere sulla domanda di parte civile [...] che l'imputato risulti colpevole del reato contestato e che quindi venga pronunziata nei suoi confronti una sentenza penale di condanna. [...] In virtù del principio di accessorietà, qualsiasi sentenza di proscioglimento impedisce non solo al giudice di primo grado di prendere cognizione della domanda civilistica ma anche a quello dell'impugnazione"[18]. Tale principio incontra però delle deroghe all'art. 576 cod. proc. pen.[19] che permette alla parte civile di impugnare i capi civili della sentenza che proscioglie[20] l'imputato, e all'art. 578 cod. proc. pen.[21], che permette ai giudici dei gradi successivi al primo di condannare al risarcimento dei danni civili l'imputato, pur prosciogliendolo per la intervenuta prescrizione del reato o per l'amnistia. La seconda proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi andrebbe dunque ad aggiungersi alle deroghe citate, perché permetterebbe al giudice penale, fin dal primo grado di giudizio, di pronunciare una condanna al risarcimento dei danni civili derivanti dalla condotta del medico, nonostante sul versante penalistico ritenga di assolverlo in forza della prima proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi, in ipotesi con la formula "perché il reato è stato commesso da persona non punibile"[22]. Ciò consentirebbe di evitare "un inutile dispendio di attività processuale" che si determinerebbe qualora si costringesse il paziente, tutte le volte che si proscioglie il medico, a promuovere "un distinto giudizio civile"[23].

6. La sentenza qui segnalata prende infine in esame l'ultima proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi, secondo cui "Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo", e cioè al rispetto delle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Secondo il Tribunale, "la necessità di tenere debitamente conto [...] del fatto che il medico in colpa si sia attenuto ad accreditate linee guida, se ricondotta nell'ambito di una ben circoscritta fattispecie di responsabilità civile da reato, può essere agevolmente spiegata come un'apertura da parte del legislatore alla possibile funzione sanzionatoria che, come è noto, trova proprio in quest'ambito la sua applicazione privilegiata, con superamento dell'ingiustificata totale chiusura talvolta espressa nella giurisprudenza di legittimità".

Si tratterebbe quindi di un riconoscimento, all'interno del nostro diritto positivo, di una particolare ipotesi di c.d. punitive dameges. Per questa tipologia di responsabilità civile, presente in common law ma finora negata nel nostro ordinamento[24], "la quantificazione del risarcimento non [è] riferibile al danno lamentato, ma alla gravità dell'offesa arrecata, e da quello del tutto prescind[e] (al punto che la liquidazione è dovuta anche in assenza di danno)"[25]. Secondo il Tribunale di Rovereto il potere del giudice penale ex art. 133 cod. pen. di stabilire l'ammontare delle pene sulla base dell'intensità del dolo o del grado della colpa dell'imputato sarebbe trasposto, grazie all'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi, alla determinazione dei danni civili in sede penale[26].

I punitive damages in questione verrebbero però in rilievo solo "in senso [...] limitativo dell'obbligo risarcitorio e non, come tradizionalmente avviene, in senso estensivo"[27], essendo risarcibili solo in caso di colpa lieve e di rispetto delle linee guida e delle buone pratiche mediche. Nel caso di specie, il giudice, sulla base del fatto che "l'inadempimento accertato posto a fondamento della domanda (la ritardata diagnosi dell'infezione articolare in atto) non ha comportato alcuna questione di osservanza di accreditate linee guida"[28] - e quindi non per l'applicabilità del decreto Balduzzi alla sola azione civile in sede penale che aveva argomentato in precedenza - ritiene non configurabili nel caso di specie siffatti punitive damages.

[1] Per ulteriori decisioni nella giurisprudenza civilistica possono vedersi: in senso parzialmente conforme alla sentenza in commento, Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4030, in Danno e resp., 2013, 4, pp. 367 - 368 con nota di V. Carbone; Trib. Arezzo, 14 febbraio 2013, n. 196 in Danno e resp., 2013, 4, pp. 368 - 370 con nota di V. Carbone; in Guida al diritto, 17, p. 17 con nota di Martini; in senso difforme invece Trib. Varese, sez. I, 26 novembre 2012, n. 1406, in Danno e resp., 2013, 4, pp. 375 - 378 con nota di V. Carbone; Trib. Enna, 18 maggio 2013, n. 252 in Corr. del merito, 2013, 10, p. 944 e in De Jure; Trib. Torino, sez. IV civ., 26 febbraio 2013, in Danno e resp., 2013, 4, pp. 373 -375 con nota di V. Carbone.

[2] Tutti i grassetti e i corsivi sono nostri.

[3] La versione delle citate Linee Guida nazionali che era vigente all'epoca dei fatti era presumibilmente quella del 2003, cfr. http://www.snlg-iss.it/cms/files/LG_antib_2003.pdf

[4] Cfr. la sentenza in commento, p. 20.

[5] Cfr. ibidem, p. 13.

[6] Tale costruzione dogmatica è stata introdotta nel dibattito dottrinale italiano in seguito al celebre scritto di C. Castronovo, L'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Aa.Vv., Studi in onore di Luigi Mengoni, Milano, Giuffré, 1995, I, pp. 147 e ss.; dello stesso Autore, più recente, si legga La nuova responsabilità civile, Milano, Giuffré, 2006, pp. 443 - 553. Con la celebre sentenza Cass. Civ. Sez. III, 22 aprile 1999, n. 589 si può però dire che essa è entrata a fare realmente parte del nostro ordinamento, e si applica costantemente da quasi quindici anni per inquadrare e disciplinare la responsabilità civile del medico. Tale arresto è stata pubblicato e commentato ampiamente, ad es. in Danno e resp., 1999, p. 294, con nota di Carbone; in Corr. giur., 1999, p. 441, con nota di Di Majo; in Giust. civ., 1999, p. 999 con nota di Giacalone; in Resp. civ. e prev., 1999, 3, p. 661, con nota di Forziati; in Giur. italiana, 2000, pp. 740-746, con nota di Pizzetti; in Riv. it. med. leg., 2001, 4-5, p. 831, con nota di Fiori e D'Aloja. Per una critica alla teorica del "contatto sociale", cfr. A. Zaccaria, Der aufhaltsame aufstieg des sozialen kontakt. (La resistibile ascesa del "contatto sociale"), in Riv. dir. civ., 2013, 1, pp. 77 - 108.

[7] Cfr. art. 2946 cod. civ. - Prescrizione ordinaria: "1. Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni", e dunque non trova più applicazione l'art. 2947 comma 1 cod. civ. - Prescrizione del diritto al risarcimento: "Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato", meno favorevole al paziente-attore.

[8] Le regole dell'onere della prova nelle azioni contro l'altrui inadempimento sono state compiutamente formulate da Cass. civ., sez. un, 30 ottobre 2001, n. 13533, in Corr. giur., 2001, 12, pp. 1569 - 1581 con nota di Mariconda; in I contratti, 2002, 2, pp. 118 -121 con nota di Carnevali; in Foro it., 2002, 3, 769 - 775 con nota di Laghezza. Viene richiesto all'attore di "dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte", mentre "sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento". In materia di responsabilità civile del medico, tale impostazione è stata seguita però solo a partire dalla successiva Cass. civ., sez. III, 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, 1, pp. 34 -43 con nota di De Matteis: "Applicando questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico deve affermarsi che il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto" o il c.d. contatto sociale "e allegare l'inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento". Sempre in campo medico, all'onere della prova favorevole al paziente attore si aggiunge poi un'ulteriore semplificazione dell'onere di allegazione, cfr. Cass. civ., sez. III, 19 maggio 2004, n. 9471, in Danno e resp., ivi.

[9] Cfr. la sentenza in commento, p. 14.

[10] Cfr. ivi.

[11] Cfr. ibidem, pp. 16 - 17.

[12] Cfr. A. Galione, S. Maccioni, Il danno e il reato, Padova, Cedam, 2000, pp. 90 - 91 che citano De Roberto "il richiamo esplicito del danno derivante da reato comporta che la fonte dell'obbligo risarcitorio in capo all'autore del fatto illecito 'tipico' vada individuata tramite il necessario richiamo, nell'ambito della disciplina generale dell'illecito civile, al combinato disposto degli artt. 2043, 2058 e 2059 c.c., per un verso, e per altro verso all'art. 185 c.p.". In giurisprudenza, Cass. pen., sez. VI, 21 gennaio 1992, in Riv. pen. econ., 1992, p. 479: "il diritto alla persona danneggiata dal reato alla restituzione ed al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale ha natura civilistica, e le disposizioni dell'art. 185 c.p. non hanno efficacia costitutiva di tali diritti, ma mera funzione di regole integratrici dei generali principi degli art. 2043 e 2059 c.c., che ne fanno un'enunciazione ed un applicazione più ampia di quella penale". Contra in dottrina cfr. V. Zeno Zencovich, La responsabilità civile da reato, Padova, Cedam, 1989, p. 54; M. G. Falzea, Danno (risarcimento del danno civile nascente da reato), in Enc. Giur. Trecc., vol. X, 1988, p. 2.

[13] Cfr. la sentenza in commento, p. 17.

[14] Cosa che comunque sembra pacificamente ammessa, ovviamente ai soli fini della condanna civile e non penale, cfr. M. C. Barbieri, Commento agli artt. 185 - 195 cod. pen., in E. Dolcini, G. Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, vol. I, Milano, Ipsoa, 2011, p. 2131: "[...] il giudice civile ha piena autonomia nell'accertamento del fatto che è astrattamente riconducibile ad una fattispecie di reato anche in assenza di un accertamento di esso in sede penale e indipendentemente dalla esistenza di cause di estinzione del reato" e cita ad es. Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2002, n. 2380, CED 552344, in Foro It., 2002, I, p. 2438 e in Danno e resp., 2002, p. 956.

[15] Cfr. anche supra, note 11 e 12.

[16] Art. 185 cod. pen. - Restituzioni e risarcimento del danno: "[1] Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili. [2] Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto altrui".

[17] Art. 538 comma 1 cod. proc. pen. - Condanna per la responsabilità civile: "1. Quando pronuncia sentenza di condanna, il giudice decide sulla domanda per le restituzioni e il risarcimento del danno, proposta a norma degli articoli 74 e seguenti".

[18] A. Diddi, Commento agli artt. 538-548 cod. proc. pen., in A. Giarda, G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, vol. II, Milano, Ipsoa, 2010, pp. 6746 e ss..

[19] Art. 576 comma 1 cod. proc. pen. - Impugnazione della parte civile e del querelante: "1. La parte civile può proporre impugnazione contro i capi della sentenza di condanna che riguardano l'azione civile e, ai soli effetti della responsabilità civile, contro la sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio. La parte civile può altresì proporre impugnazione contro la sentenza pronunciata a norma dell'articolo 442, quando ha acconsentito all'abbreviazione del rito. [...]". Ciò significa che la parte civile, indipendentemente dalla pubblica accusa, può impugnare con ogni mezzo la sentenza penale che non condanna l'imputato, cfr. Cass. pen., sez. un., 29 marzo 2007, Poggiali, in Cass. pen., 2007, p. 4460; Corte cost., ord. 3/2008, disponibile su www.cortecostituzionale.it . Osserva M. Gialuz, Commento agli artt. 568-592 cod. proc. pen., in A. Giarda, G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, op. cit., pp. 7072 - 7073 che "[...] l'art. 576 introdurrebbe una deroga rispetto a quanto stabilito dall'art. 538 - che, per il giudizio di primo grado, collega la decisione sul danno alla condanna dell'imputato - legittimando la parte civile a chiedere al giudice del gravame l'affermazione di responsabilità penale dell'imputato ai soli effetti dell'accoglimento della domanda di restituzione ed al risarcimento del danno, anche in assenza di impugnazione del p.m.". Tale impostazione, seppur minoritaria in dottrina, sembra prendere il sopravvento nella giurisprudenza più recente, e anche il Tribunale di Rovereto, nella sentenza in esame - a p. 17 - parla espressamente dell'art. 576 cod. proc. civ. come di "deroga [...] all'accessorietà dell'azione civile rispetto all'azione penale".

[20] Cfr. Cass. pen. sez. IV, 16 maggio 1996, Marcelli, in Arch. nuova proc. pen., 1977, p. 77: "il termine proscioglimento di cui all'art. 576 c.p.p. deve essere interpretato non in senso tecnico, limitato ai casi di improcedibilità dell'azione penale o ai casi di estinzione del reato, ma in senso estensivo tale da ricomprendere tutte le formule assolutorie idonee a compromettere l'interesse della parte civile al risarcimento del danno". Ad essa, conforme Cass. pen., sez. IV, 20 marzo 1997, Roscioli, in Guida al dir., 1998, n. 50, p. 108.

[21] Art. 578 cod. proc. pen. - Decisione sugli effetti civili nel caso di estinzione del reato per amnistia o per prescrizione: "1. Quando nei confronti dell'imputato è stata pronunciata condanna, anche generica, alle restituzioni o al risarcimento dei danni cagionati dal reato, a favore della parte civile, il giudice di appello e la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per amnistia o per prescrizione, decidono sull'impugnazione ai soli effetti civili delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili". Spiega D'Andria, Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, diretto da G. Lattanzi e E. Lupo, Milano, Giuffrè, 1997, p. 348 che "I presupposti della decisione sulle questioni civili, fissati dall'art. 538, sono rappresentati da una preesistente costituzione di parte civile e dal contenuto di condanna della sentenza penale. Questo secondo presupposto è indefettibile soltanto per le decisioni di primo grado, poiché per le deliberazioni successive vi è l'eccezione prevista dall'art. 578; tale norma, infatti, riprendendo ed ampliando una disposizione già contenuta nell'art. 12 della legge 12 agosto 1978, n. 405 ed in attuazione della direttiva n. 28 della legge delega, impone al giudice di appello ed alla Corte di cassazione di decidere egualmente sull'impugnazione agli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili anche qualora dichiarino il reato estinto per amnistia o prescrizione". Non è però necessario che nel grado di giudizio precedente sia stata pronunciata condanna, poiché Cass. pen., sez. un., 19 luglio 2006, Negri, in Cass. pen., 2006, p. 3519 ha ammesso che, se nel giudizio di impugnazione di una sentenza assolutoria sovviene la prescrizione o l'amnistia, si può comunque pronunciare sentenza di condanna al risarcimento dei danni civili cagionati dall'imputato prosciolto.

[22] In particolare, il Tribunale di Rovereto ritiene che la prima proposizione dell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi contenga una "causa di non punibilità in senso stretto", cfr. la sentenza in commento, p. 19. Il medico imputato potrebbe dunque essere assolto con la formula "perché il reato è stato commesso da persona non punibile". Nonostante ci si trovi pur in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, è da osservare però con C. Barbieri, Commento agli artt. 185 - 195 cod. pen. in E. Dolcini, G. Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, op. cit., p. 2132 che "la prevalente dottrina [Romano, in Commentario Sistematico del codice penale, vol. III, art. 185; Salvi, Responsabilità extracontrattuale, Encicl. del Diritto, vol. XXXIX, 1988, 1186] ritiene che la nozione di "reato" ai sensi dell'art. 185", e conseguentemente quale presupposto della condanna al risarcimento civile in sede penale "abbracci anche l'ulteriore requisito della punibilità: di conseguenza un fatto non punibile per la mancata verificazione di una condizione di punibilità di cui all'art. 44, oppure per la presenza di una causa di non punibilità in senso stretto non costituisce fonte dell'obbligazione risarcitoria di cui all'art. 185 e, di conseguenza, non può dar luogo al risarcimento del danno non patrimoniale". Da qui l'importanza della decisione in commento, che individua invece nell'art. 3 comma 1 del decreto Balduzzi un esempio contrario previsto ora dal diritto positivo.

[23] Cfr. la sentenza in commento, p. 18.

[24] Cfr. Cass. civ., sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 5, pp. 1461 - 1464 con nota di Ponzanelli; in Resp. civ. e prev., 2007, pp. 2100 -2107 con nota di De Pauli; in Danno e resp., 2007, 11, pp. 1126 - 1131 con nota di Pardolesi, secondo la quale "Nel vigente ordinamento l'idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la condotta del danneggiante. Alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato. E ciò vale per qualsiasi danno, compreso il danno non patrimoniale o morale, per il cui risarcimento, proprio perché non possono ad esso riconoscersi finalità punitive, non solo sono irrilevanti lo stato di bisogno del danneggiato e la capacità patrimoniale dell'obbligato, ma occorre altresì la prova dell'esistenza della sofferenza determinata dall'illecito, mediante l'allegazione di concrete circostanze di fatto da cui presumerlo, restando escluso che tale prova possa considerarsi "in re ipsa" (Cass. n. 10024/1997, n. 12767/1998, n. 1633/2000). Cfr. Cass. civ., 08 febbraio 2012, n. 1781, in Foro it., 2012, 5, pp. 1454 - 1455 con nota di Hippolytis; in Danno e resp., 2012, 6, pp. 611 -613 con nota di Ponzanelli; in Corr. giur., 2012, 8 - 9, pp. 1070 - 1074 con nota di Pardolesi,  secondo la quale: a) "nel vigente ordinamento il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo non è riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive, ma in relazione all'effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso, nè il medesimo ordinamento consente l'arricchimento se non sussista una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro; ne consegue che, pure nelle ipotesi di danno "in re ipsa", in cui la presunzione si riferisce solo all'"an debeatur" (che presuppone soltanto l'accertamento di un fatto potenzialmente dannoso in base ad una valutazione anche di probabilità o di verosimiglianza secondo l'"id quod plerumque accidit") e non alla effettiva sussistenza del danno e alla sua entità materiale, permane la necessità della prova di un concreto pregiudizio economico ai fini della determinazione quantitativa e della liquidazione del danno per equivalente pecuniario" (cfr. Cass. n. 15814 del 2008; n. 25820 del 2009). b) "rimane estranea al sistema interno l'idea della punizione e della sanzione del responsabile civile ed è indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta" (cfr Cass. n. 1183 del 2007), principio questo specificamente riferito, seppure nella vigenza della pregressa normativa in tema di delibazione di sentenze straniere, alla verifica di compatibilità con l'ordinamento italiano della condanna estera al risarcimento dei danni da responsabilità extracontrattuale; c) che l'apprezzamento del giudice nazionale sull'eccessività (o meno) dell'importo liquidato per danni dal giudice straniero e l'attribuzione (o meno) alla condanna, anche per effetto di tale valutazione di natura e finalità punitiva e sanzionatoria alla stregua dell'istituto dei cosiddetti "punitive damages", si risolvono in un giudizio di fatto, riservato al giudice della delibazione e insindacabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivato (cfr Cass. n. 1183 cit)". Cfr. inoltre Cass. civ., sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29864, in Foro it., 2012, 7 - 8, pp. 2127 - 2128 con nota di Scoditti: "Nel sistema giuridico italiano, che, almeno in via generale ed ove non figurino indicazioni normative di segno diverso, non comprende la figura dei cosiddetti danni punitivi, la responsabilità civile, sia essa extracontrattuale o derivante da contratto, non può mai prescindere dall'esistenza (e dalla prova) del danno. In difetto di questa non si saprebbe neppure come individuare la misura della condanna, che presuppone una lesione del patrimonio dell'attore - per lucro cessante o per danno emergente - e solo alla riparazione di tale lesione può esser finalizzata". Bisognerà allora considerare quali sono le possibili ricadute dell'interpretazione proposta dal Tribunale di Rovereto, che ha individuato una "indicazione normativa" nel senso dei punitive damages. Cfr. infine anche Cass. civ., sez. I, 11 settembre 2012, n. 15163, in DeJure; in Leggi d'Italia. Si osservi che tutte le sentenze citate sono state pronunciate in seguito a ricorsi in Cassazione contro pronunce delle Corti d'Appello che delibano o non delibano decisioni prese in altri ordinamenti, soprattutto quello degli Stati Uniti d'America, dove l'istituto dei punitive damages è diffuso. Diverse vicende processuali sottostanno a Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in DeJure, e al caso della recentissima Cass. civ., sez. III, 28 gennaio 2014, n. 1766, in DeJure, nella quale l'inserimento dei punitive damages da parte del nostro legislatore viene soltanto auspicato dalla Suprema Corte. In dottrina, per una notazione critica nei confronti della nostra giurisprudenza cfr. P. Sirena, Il risarcimento dei c.d. danni punitivi e la restituzione dell'arricchimento senza causa, in Riv. dir. civ., 2006, Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, Treviso, 23-24-25 marzo 2006, pp. 531-537: "Da noi, infatti, la responsabilità civile è decisamente orientata a svolgere una funzione compensativa, ossia di riparazione della perdita subìta dal danneggiato, e solo indirettamente una funzione preventiva o deterrente. [...] La Suprema Corte federale [degli Stati Uniti d'America] ha espressamente deciso che i danni punitivi [...] devono essere invece determinati in proporzione a tre fattori: 1. il grado di colpevolezza o comunque di antigiuridicità del comportamento tenuto nei confronti della vittima; 2. l'ammontare del danno effettivamente cagionato alla vittima; 3. l'entità delle altre sanzioni civilistiche comminate per comportamenti analoghi [...]. In realtà, si può addirittura dubitare che il danno determinato in base a tali criteri sia appropriatamente qualificabile come punitivo. Piuttosto, si tratta di stabilire quale somma di denaro sia socialmente adeguata per compensare la gravità in sé della lesione subita dalla vittima, andando al di là della perdita di valore personale o patrimoniale che essa possa specificamente provare". L'autore prosegue in nota 11: "Il che comporta, fra l'altro, che, qualora la sentenza di condanna al risarcimento dei danni punitivi sia effettivamente conforme alla giurisprudenza della Suprema Corte federale, essa non è affatto necessariamente contraria all'ordine pubblico, come è stato invece finora affermato dalla giurisprudenza italiana [...] e può essere delibata [...]".

[25] Così si è espressa Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, cit..

[26] Cfr. la sentenza in commento, pp. 19 - 20.

[27] Cfr. ibidem, p. 20.

[28] Cfr. ibidem, p. 24.