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1. All'ultimo congresso nazionale di Cardiologia Ambulatoriale[1] un partecipante ha posto una domanda: che fare se le linee guida per un caso clinico contengono solo la raccomandazione di seguire l'opinione di un esperto? Vanno seguite o no?

La risposta corretta parrebbe essere: va seguita l'opinione di quell'esperto, a meno che non si possa vantare un pari livello scientifico.

Il dubbio, se attenersi o no a linee guida, può ovviamente sorgere per diverse ragioni, cliniche o di altra natura, quindi non solo perché le linee guida risultino povere riguardo al contenuto delle raccomandazioni[2].

La domanda può quindi porsi in termini più generali: che fare, nel dubbio, fra attenersi o no a linee guida?

Anche la risposta alla domanda in termini generali parrebbe essere: nel dubbio fra attenersi e non attenersi, è meglio attenersi.

La risposta è suggerita dalla giurisprudenza che si sta formando successivamente all'entrata in vigore della legge Balduzzi.

Infatti sta emergendo in giurisprudenza una distinzione nell'accertamento della colpa medica, quando a perno dell'accertamento si pongono le linee guida: a) se ci si attiene a linee guida e non ci si doveva attenere, la responsabilità penale è esclusa se la colpa è lieve; b) se non ci si attiene a linee guida, la responsabilità penale non è esclusa, a prescindere che la colpa sia lieve o grave; la colpa lieve può comportare solo l'applicazione di una pena meno aspra, non incidendo sull'an della responsabilità, ma sul quantum.

Un accertamento bifronte: la riva bassa e rassicurante di un lago e quella alta e preoccupante. Si può dire: colpa per osservanza delle linee guida e colpa per inosservanza. O con terminologia asimmetrica: colpa per adesione e colpa per divergenza, com'è già è stato efficacemente indicato in dottrina[3].

A questa conclusione differenziata era già giunta la Cassazione, con l'emblematico e chiarissimo insegnamento della sentenza Pagano, est. Piccialli, prontamente segnalata in questa rivista[4] e spesso citata. Secondo quella sentenza la Balduzzi impone di "... distinguere fra colpa lieve e colpa grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida e solo limitatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve e grave nell'accertamento della colpa penale".

Una sentenza che ha aperto la scia per la giurisprudenza successiva.

2. Le sentenze in commento si collocano in tale formante giurisprudenziale.

La prima in ordine di deposito è la sentenza Caimi, est. Dovere. Il caso è quello di un mortale morso di zecca. Un paziente è ricoverato per una sindrome depressiva. Nel corso della degenza si manifestano ipertermia e algie muscolari e si registra un elevato valore dei globuli bianchi. La febbre non scende nonostante la terapia antibiotica e antipiretica. Si trasferisce il paziente nel reparto di ematologia di un altro ospedale. Al quadro si aggiungono dolori alle gambe e lesioni purpuriche vasculitiche agli arti superiori e inferiori. Dopo qualche giorno si affaccia l'ipotesi di un'infezione da insetti ematofagi, una rickettziosi (leggi: richeziosi), perché il paziente riferisce di avere avuto contatti con cani e quindi con zecche. Dopo circa una settimana giunge l'esito positivo dell'esame di laboratorio. S'instaura la specifica terapia antibiotica, ma è troppo tardi per strappare il paziente alla morte infettiva. Viene ritenuta colposa l'omissione dei medici che non hanno somministrato la specifica terapia antibiotica quando già vi era il sospetto di una rickettziosi. La colpa viene affermata per l'inosservanza delle linee guida ministeriali del 13 luglio 2000, che raccomandano la somministrazione dello specifico antibiotico già dal presentarsi di un certo corteo sintomatologico, senza attendere quindi l'esito degli esami laboratoristici.

Non si è dato alcun rilievo al fatto che potesse, in ipotesi, trattarsi di colpa lieve. Fra l'altro, di colpa lieve poteva forse effettivamente trattarsi. Quantomeno nella valutazione del quadro sintomatologico, perché di non frequente manifestazione e di difficile valutazione: le lesioni purpuriche potevano essere dovute, come sospettato dai medici, alla somministrazione di certi farmaci. Inoltre, in attesa degli esami laboratoristici, era stata posta la diagnosi di infezione polmonare, sulla scorta di un referto radiologico che rilevava un addensamento a margini sfumati in campo polmonare destro. Non solo: il quadro si presentava a tratti camaleontico, per l'altalenarsi dell'ipertermia: l'intermittente defervescenza dei sintomi poteva far pensare ad una remissione del quadro.

Ma pur essendo proponibile la colpa lieve, l'inosservanza delle linee guida ministeriali rimane comunque: al presentarsi di quel quadro andava somministrata specifica terapia antibiotica. Ciò non è stato fatto e l'inosservanza delle linee guida ha segnato la colpa, a prescindere appunto dal grado, lieve o grave.

La seconda è la sentenza Braga, est. Blaiotta. Il caso è quello di un mortale edema laringeo. Un paziente giovane viene sottoposto a tiroidectomia totale. Nell'immediato postoperatorio si forma un ematoma e una tumefazione al collo. Il paziente lamenta difficolta respiratorie ed è agitato. Viene omessa la laringoscopia e il paziente viene perso per morte anossica da edema laringeo. Anche in questo caso, la Cassazione non si è occupata di stabilire se si tratti di colpa lieve o grave, ma si è fermata all'accertamento della contrarietà della condotta del medico alle linee guida.

3. Entrambe le sentenze appaiono rispettose di quanto prevede la legge Balduzzi.

È principio ricavabile da tale legge che nell'accertamento della responsabilità penale il giudice deve disinteressarsi del grado della colpa, una volta accertata l'inosservanza delle linee guida. Se ne deve interessare solo ai fini della commisurazione della pena e sempreché, ovviamente, siano presenti tutti gli elementi costitutivi del reato.

Infatti e com'è noto, la Balduzzi prevede all'art. 3 I co. che "L'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve".

Già da una piana, letterale interpretazione della disposizione, appare chiaro che presupposto indefettibile per l'applicazione è che il sanitario si sia attenuto a linee guida e buone pratiche. Se non si è attenuto, si è quindi fuori dall'ambito applicativo della disposizione e nell'accertamento della responsabilità penale non rileva l'eventuale colpa lieve. Questo appare "il senso proprio delle parole secondo la connessione di esse", da tenere a base dell'interpretazione ex art. 12 disp. prel. cod. civ.

D'altra parte, si giunge allo stesso risultato con l'interpretazione teleologica, anche questa imposta dall'art. 12 cit., disposizione talvolta trascurata, insieme a quel fondamentale insegnamento secondo il quale l'umile esegesi è il più fedele servitore del principio di legalità[5].

Ebbene, dai lavori preparatori emerge a chiare lettere che l'intenzione del legislatore è stata quella di porre il medico al riparo di rivendicazioni giudiziarie, quando ha agito attenendosi a linee guida[6]. Un riparo quindi distrutto dal vento, anzi mai elevato prima, quando il medico non si è attenuto a linee guida.

In giudizio i piani dell'attenersi e del non attenersi dovrebbero quindi essere tenuti ben separati[7]. Esigenza questa più volte rilevata in dottrina[8].

Essenziale perché il sanitario possa giocare processualmente la carta della colpa lieve è quindi che si sia attenuto a linee guida. La condotta al di fuori delle linee guida, non essendo stata attinta dalla novella, andrà quindi valutata con i criteri ante novella. Sempreché, ovviamente, la Corte Costituzionale salvi la novella dalla censura d'incostituzionalità avanzata, sotto diversi profili, dal Tribunale di Milano[9].

Risulta così niente altro che un equivoco, quello che sta serpeggiando insidiosamente nelle aule giudiziarie e nelle sale convegnistiche: ritenere che con la Balduzzi si sia del tutto abolita la responsabilità penale del sanitario per colpa lieve e che quindi sia sempre necessaria la colpa grave per la sussistenza della responsabilità penale del sanitario. Occorrerebbe accertare sempre la colpa grave per potere condannare.

È un equivoco fuorviante per l'operatore giuridico, a meno che ovviamente non ne sia consapevole e lo avanzi per fini processuali di parte. Ma è fuorviante anche per l'operatore sanitario, creando in lei/lui una fallace illusione.

È viva l'esigenza di attenersi alle linee guida[10].

Concludendo con un'immagine, e ovviamente rebus sic stantibus: se si naviga seguendo la rotta e si prende uno scoglio, si è responsabili solo se lo scoglio era affiorante. Se invece si naviga fuori rotta, si è responsabili anche se lo scoglio era sommerso.

[1] XIV Congresso Nazionale A.R.C.A., Baveno, 8-11 maggio 2013, Sessione di Cardiologia Forense.

[2] In argomento v. il Focus dal titolo La responsabilità medica dopo il "Decreto Balduzzi": una questione multidisciplinare, pubblicato sulla Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2013, 2, con introduzione di Vallini, L'art. 3 del "Decreto Balduzzi" tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, approssimazioni testuali, dubbi di costituzionalità, 735 e ss. e con contributi di F. Giunta, A. Di Landro, L. Nocco, M. Gagliardi, R. Breda, F. Cembrani.

[3] Caputo, "Filo d'arianna" o "flauto magico" linee guida e check list nel sistema della responsabilità per colpa medica, in questa Rivista, 16 luglio 2012, 19.

[4] Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio (dep. 11 marzo) 2013, n. 11493, Pagano, est. Piccialli, in questa Rivista, 29 marzo 2013.

[5] Angioni, Note sull'imputazione dell'evento colposo con particolare riferimento all'attività medica, in Studi Marinucci, Milano, 2006, 1282 nota 12.

[6] Che questa sia stata l'intenzione del legislatore è fuori discussione. V. Interventi alla Camera sul Decreto Balduzzi, pubblicato sul sito della Federazione Italiana dei Medici di Famiglia.

[7] Rimane aperto il tema di che cosa significhi "attenersi a linee guida", tema segnalato da Pulitanò, Responsabilità medica: letture e valutazioni divergenti del novun legislativo, in questa Rivista, 5 maggio 2013, 14-15. Il tema, che qui consti, ancora non è stato trattato dalla Cassazione. Le due sentenze qui annotate non se ne occupano: i relativi casi sono ritenuti di evidente non attenersi.

[8] Roiati, Il ruolo del sapere scientifico e l'individuazione della colpa lieve nel cono d'ombra della prescrizione, in questa Rivista, 20 maggio 2013, 14; Di Landro, Le novità normative in tema di colpa penale (L. 189/12, c.d. "Balduzzi"). Le indicazioni del diritto comparato, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2013, 2, 842 e ss.; Iadecola, Brevi note in tema di colpa medica dopo la c.d. legge Balduzzi, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2013, I, 549-550; Cupelli, I limiti di una codificazione terapeutica (a proposito di colpa grave del medico e linee guida), in questa Rivista, 10 giugno 2013, 13; Brusco, Linee guida, protocolli e regole deontologiche. Le modifiche introdotte dal c.d. decreto Balduzzi, in questa Rivista, 23 settembre 2013, 15; Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un problema irrisolto, in Diritto penale e processo, 2013, 2, 199.

[9] Tribunale Milano, ord. 21 marzo 13, est. Giordano, con nota di Scoletta, Rispetto delle linee guida e non punibilità della colpa lieve dell'operatore sanitario: la "norma penale di favore" al giudizio della Corte Costituzionale, in questa Rivista, 29 marzo 2013.

[10] Sul punto Valbonesi, Linee guida e protocolli per una nuova tipicità dell'illecito colposo, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2013, 298, per la quale autrice : "... l'osservanza delle linee guida assume il valore di una fondamentale "arma processuale" la quale, appunto, potrà essere contrastata solo attraverso la contestazione accusatoria che faccia emergere il palese dovere di disapplicazione di queste regole". Pavich, Linee guida e buone pratiche come criterio per la modulazione della colpa medica: rilievi all'art. 3 l. 189/2012, in Cass. Pen., 2013, 3, 912, ipotizza la limitazione per colpa grave anche nelle ipotesi d'inosservanza, mediante l'applicazione dell'art. 2236 c.c., sempreché le linee guida siano sottese a disciplinare attività sanitarie realmente caratterizzate da particolare complessità. V. sulla necessità di allontanamento dalle linee guida in ipotesi di superamento scientifico delle stesse: Poli, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative: alcune considerazioni, in questa Rivista, 19 settembre 2013, 12.