Sul tema, segnaliamo che la VI Sezione della Corte di Cassazione ha in questi giorni rimesso alle Sezioni Unite la questione circa la necessità o meno di indicare specificamente, nel decreto autorizzativo delle intercettazioni per mezzo di captatore informatico autoinstallante, i luoghi ove effettuare la captazione, a pena di illegittimità del decreto stesso e di inutilizzabilità dei risultati acquisiti. La relativa ordinanza, appena disponibile, sarà oggetto di commento sulle pagine della Rivista.

1. Per qualificare l'intercettazione di «comunicazioni tra presenti» (art. 266 comma 2 primo periodo c.p.p.) - tali sono i colloqui che si svolgono in un contesto spazio-temporale unitario, senza la mediazione di strumenti per la trasmissione del suono a distanza - è invalso predicarne il carattere "ambientale"[1]. La captazione, cioè, interessa i dialoghi che intercorrono nello spazio circostante il dispositivo elettronico utilizzato per intercettare (in gergo, "microspia"); con facoltà di attingere nei luoghi indicati dall'art. 614 c.p. (captazione "domiciliare") sempre che, in siffatta evenienza, sussista «il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa» (art. 266 comma 2 secondo periodo c.p.p.)[2]. A dispetto di una dimensione tradizionalmente circoscritta, poiché coincidente con la sede in cui si trova localizzato l'apparato-microspia, il perimetro dell'intercettazione ambientale conosce oggi una dirompente vis espansiva grazie all'impiego del c.d. captatore informatico[3]. Trattasi di software, innestato in modo occulto all'interno di un dispositivo target (di qui, l'allegorico epiteto di "trojan horse"), che consente - inter alia - di azionare da remoto il microfono del sistema "bersaglio" (personal computer, smartphone, tablet) e di apprendere per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio circostante, ovunque si trovi il soggetto che ne ha la disponibilità. Intuibile la frizione con i valori di libertà e segretezza delle comunicazioni: proclamandone l'inviolabilità e ammettendone la limitazione «soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» (art. 15 Cost.), i principi costituzionali - ribaditi, quanto al dovere di  previsione legale, dalle norme convenzionali che tutelano il diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della corrispondenza, a fronte di ingerenze di una pubblica autorità (art. 8 Cedu) - impongono la rigorosa interpretazione dell'art. 266 comma 2 c.p.p., mettendo a rischio i risultati dell'intercettazione ambientale ove manchi la predeterminazione dei luoghi in cui si svolgono le operazioni[4].

2. In siffatta cornice si inscrive il nucleo centrale della questione oggetto della decisione in commento. Investito del riesame avverso l'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere in relazione ai delitti di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p.) e di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (art. 74 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) aggravata dal metodo mafioso (art. 7 d.l. 19 maggio 1991, n. 152), il Tribunale di Palermo viene a misurarsi con l'eccezione di inutilizzabilità  delle risultanze delle intercettazioni ambientali poste a sostegno della valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Nella fattispecie, il giudice per le indagini preliminari aveva autorizzato il pubblico ministero "a disporre le operazioni d'intercettazione di tipo ambientale delle conversazioni tra presenti che avverranno nei luoghi in cui si trova il dispositivo informatico in uso" all'indagato; con una latitudine - quindi - "mobile" quanto l'apparecchio interessato (nel caso concreto, un tablet). Di qui, la duplice doglianza difensiva: anzitutto, l'ubicazione del dispositivo elettronico anche nei luoghi di privata dimora aveva reso possibile l'intercettazione domiciliare senza che il decreto autorizzativo si fosse preoccupato di motivare circa l'attualità dell'azione criminosa in quel luogo (art. 266 comma 2 secondo periodo c.p.p.); ponendosi - peraltro - in contraddizione con il contestuale rigetto della richiesta di "ripresa audio-video all'interno dell'abitazione privata" dell'indagato, che il giudice per le indagini preliminari aveva motivato "non essendo consentita detta attività". Per altro verso, e in termini più generali, l'autorizzazione avrebbe dovuto specificare il luogo delle conversazioni, non essendo ammissibile un provvedimento generico che consenta la captazione in qualsiasi luogo si rechi il soggetto, portando con sé l'apparecchio, traducendosi nella compressione ingiustificata dei valori inviolabili di libertà e segretezza delle comunicazioni tutelati con riserva di legge e di giurisdizione (artt. 15 Cost. e 8 Cedu).

3. Agevole, per il Tribunale, respingere la prima eccezione, atteso che nei procedimenti relativi ai delitti di criminalità organizzata - come appunto nel caso concreto - l'intercettazione domiciliare, in deroga al limite di cui all'art. 266 comma 2 c.p.p., è consentita «anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l'attività criminosa» (art. 13 comma 1 d.l. n. 152 del 1991)[5]. D'altra parte, la pretesa inconciliabilità tra il decreto che autorizza l'intercettazione ambientale e il contestuale rigetto della richiesta di riprese "audio-video" all'interno dell'abitazione privata, valorizzata dal ricorrente per sostenere l'illegittimità della captazione eseguita, è superata dal giudice del riesame mediante una lettura "correttiva". Il rigetto, cioè, sarebbe da riferire alle sole riprese "video" - vietate, ribadisce il Tribunale, nei luoghi riconducibili al concetto di domicilio e meritevoli di tutela ex art. 14 Cost.[6] - senza pregiudicare la praticabilità delle intercettazioni domiciliari, che la legge non proibisce affatto ma, semmai, subordina al requisito di cui all'art. 266 comma 2 c.p.p.

4. Meno lineare il percorso argomentativo che conduce a disattendere anche la seconda eccezione, sul presupposto che il decreto autorizzativo - diversamente da quanto sostenuto nei motivi di riesame - descriva "con precisione le coordinate e i confini" dell'attività investigativa sottesa all'intercettazione. Premessa la sussistenza di un rapporto di pertinenzialità, evidenziato del giudice per le indagini preliminari, tra il delitto di associazione mafiosa e il dispositivo elettronico in uso al "bersaglio" - questi, proprio grazie all'utilizzo del tablet, si collegava tramite rete internet e via Skype con i suoi sodali - il Tribunale ritiene soddisfatta anche la specificazione dei luoghi, che il decreto avrebbe individuato "nella stanza in cui è ubicato in quel momento l'apparecchio portatile". Delimitare "intorno al tablet" lo spazio di intrusione, considerato che il captatore informatico copre un raggio non superiore ai dieci metri di distanza, avrebbe quindi il pregio di circoscrivere l'intercettazione ad alcune stanze soltanto della privata dimora, preservando in termini ancor più solidi quella privacy che un'ordinaria captazione ambientale, invece, avrebbe potuto estendere all'intero domicilio dell'indagato.

5. Non sembra, tuttavia, che la ridotta gittata captatrice tributata al software-trojan possa fornire argomenti tranquillizzanti a tal punto, da compensare l'indeterminatezza implicita nel decreto che autorizza l'intercettazione ambientale individuandone i luoghi soltanto per relationem. Certamente, non si dubita che la riservatezza dei soggetti coinvolti risulti maggiormente tutelata ove si riesca a contenere la captazione domiciliare ai soli colloqui riferibili all'attività criminosa: per questa via, si accorda nei fatti protezione all'intimità domestica, anche quando il titolo di reato - come nel caso concreto - consentirebbe di svincolare l'intercettazione  dal requisito di cui all'art. 266 comma 2 secondo periodo c.p.p. Ciò posto, la pretesa garanzia "aumentata" in punto di privacy presuppone che l'ascolto, ammesso che sia davvero esperibile soltanto nelle immediate vicinanze del dispositivo-bersaglio, non attinga accidentalmente colloqui relativi a vicende strettamente private; circostanza a conti fatti imprevedibile, che risente di variabili connesse alle modalità esecutive delle operazioni[7]. Ferma dunque l'alea che si registra a valle del ragionamento, l'equivoco si colloca - a monte - nell'avere riconosciuto come specifico un luogo per definizione generico, poiché identificato sulla base della collocazione contingente di un dispositivo portatile[8]. Fuorviante è infatti il rimando alla "stanza", per identificare il luogo in cui l'apparecchio "è ubicato in quel momento": il riferimento, in certa misura evocativo di un ambiente domestico, non esclude che il dispositivo, proprio perché mobile, possa essere utilizzato anche in luoghi del tutto diversi dall'appartamento del soggetto indagato, finanche all'interno di "stanze" di altre private abitazioni. Se così è, il decreto autorizzativo avrebbe dovuto impegnarsi per rendere stabile un ambiente altrimenti mutevole, attraverso la rigorosa predeterminazione dei luoghi in cui eseguire le operazioni, pena l'illegittimità - e, quindi, l'inutilizzabilità - delle captazioni autorizzate senza la necessaria specificazione[9]. Nella stretta interpretazione delle norme che consentono di intercettare le comunicazioni tra presenti, insomma, non vi è spazio per ossimori giuridici, come quello sotteso all'intercettazione ambientale provvista del dono dell'ubiquità.

[1] Il codice di rito abrogato non dedicava, invece, alcuna previsione all'istituto; ragion per cui, stante la riserva di legge in materia di limitazioni delle comunicazioni (art. 15 Cost.), la prevalente dottrina ritiene che nel previgente sistema l'intercettazione ambientale fosse inammissibile. Sul punto, v. A. Camon, sub art. 266 c.p.p., in Aa.Vv., Commentario breve al codice di procedura penale, a cura di G. Conso - G. Illuminati, II ed., Padova, 2015, p. 1016.

[2] La disciplina dell'intercettazione domiciliare non manca di sollevare sospetti di incostituzionalità (per gli opportuni richiami di dottrina e giurisprudenza, v. A. Camon, op. loc. cit.): sia per eccesso di delega, nel raffronto con i lavori preparatori; sia per violazione dell'art. 14 Cost., ove si consideri, per un verso, che la compressione della libertà di domicilio è ammessa soltanto per effetto di «ispezioni o perquisizioni o sequestri», senza possibilità di interpretazione analogica ex art. 14 disp. prel. c.c.; ovvero, per altro verso, che la mancata specificazione dei «modi» di restrizione della libertà domiciliare pone l'art. 266 comma 2 secondo periodo c.p.p. in contrasto con la riserva di legge.    

[3] Per una precisa ricostruzione della recente casistica giurisprudenziale, v. M. Torre, Il virus di Stato nel diritto vivente tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, in Dir. pen. proc., 2015, p. 1163. In argomento, v. anche A. Testaguzza, I Sistemi di Controllo Remoto: fra normativa e prassi, in Dir. pen. proc., 2014, p. 759.

[4] Sul fronte dell'intercettazione tra presenti "tradizionale", la giurisprudenza - argomentando dal tenore dell'art. 266 comma 2 c.p.p. - richiede l'indicazione dell'ambiente in cui deve svolgersi l'operazione "solo quando si tratti di abitazioni o luoghi privati, secondo l'indicazione di cui all'art. 614 c.p." (Cass. pen., sez. VI, 5 novembre 1999, n. 3541, in Cass. pen., 2000, p. 3352), allo scopo - parrebbe - di non eludere l'onere motivazionale in ordine all'attualità dell'azione criminosa in quel luogo.

[5] In termini dubitativi circa la legittimità costituzionale della deroga, v. F. Caprioli, Riprese visive nel domicilio e intercettazioni "per immagini", in Giur. cost., 2012, III, c. 2201, nt. 146.

[6] Sul presupposto che documentino immagini "non comunicative" (mere condotte) e non siano pertanto riconducibili al genus intercettazioni (Cass. pen., sez. un., 28 marzo 2006, n. 26795, in Cass. pen., 2006, p. 3937). Per una panoramica sul tema delle riprese visive, v. amplius A. Camon, sub art. 266 c.p.p., cit., p. 1018, anche per gli opportuni riferimenti.

[7] Puntuali riserve in merito alla gestione operativa del captatore informatico - delegata, nella prassi, dal pubblico ministero al tecnico-ausiliario di polizia giudiziaria, senza diretto coinvolgimento degli organi inquirenti nelle attività compiute e con il rischio concreto di sfuggire al controllo dell'autorità e della stessa polizia giudiziaria - sono espresse da M. Torre, Il virus di Stato nel diritto vivente tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, cit., p. 1171.

[8] V. Cass. pen., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 27100, in Guida dir., 2015, n. 41, p. 83, secondo cui la tecnica che consente di azionare da remoto il microfono del dispositivo - nella fattispecie, un telefono cellulare - presenta peculiarità proprie rispetto alle ordinarie potenzialità dell'intercettazione, derivanti "dalla possibilità di captare conversazioni tra presenti (...) senza limitazione di luogo". Nello stesso senso, v. M. Torre, Il virus di Stato nel diritto vivente tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, cit., p. 1168; A. Testaguzza, I Sistemi di Controllo Remoto: fra normativa e prassi, cit., p. 762.

[9] V. Cass. pen., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 27100, cit.